Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
Partes: Caronni Lisandro c/ Danone Argentina S.A. s/ Ordinario – Daños y perjuicios
Tribunal: Juzgado Civil, Comercial y de Familia de Villa María
Fecha: 2-ago-2021
Cita: MJ-JU-M-135285-AR | MJJ135285 | MJJ135285
Empresa debe indemnizar el daño moral y punitivo a raíz del incumplimiento de una promoción que publicitaba, consistente en cambiar tapas de sus productos por premios. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de daños, ya que la empresa demandada no garantizó las condiciones para dar cabal cumplimiento a los canjes, y, asimismo, no reconoció los descuentos y productos a los comercios, lo que motivó que éstos no entreguen los premios adjudicados a los consumidores.
¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
2.-Aún en la hipótesis en que se entendiera inaplicable el art. 40 de la LDC, igualmente el factor de atribución es objetivo puesto que la obligación del demandado de cumplir con la promoción es una obligación de resultado, ello es así por cuanto el consumidor que adquiere el producto y obtiene un premio conforme la promoción vigente tiene la expectativa de que el mismo sea entregado por el proveedor quien, a su vez, se comprometió al resultado concreto de cumplir con la promoción, entregando los productos correspondientes o, en su caso, los descuentos prometidos, siempre que se encuentre dentro de las bases y condiciones.
3.-Las relaciones de consumo se caracterizan por una desigualdad estructural entre los proveedores y los consumidores o usuarios, que se expresa en la asimetría de información, en las diferencias de poder económico y negocial y, en definitiva en la totalidad de las esferas de interacción. Este desequilibrio es el que justifica la protección adicional que el ordenamiento jurídico debe proporcionar a la parte más débil de dicha relación.
4.-Según emana de las tapas acompañadas, el actor adquirió diversos productos de la empresa demandada, y si bien no se acompañan los tickets a través de los cuales los mismos fueron adquiridos, la sola circunstancia de contar con las tapas en su poder hace presumir que fueron comprados por aquel.
5.-Los propietarios de los centros de canje -quienes mantienen relaciones comerciales con la empresa demandada-, manifestaron que la falta de entrega de los premios tiene su causa en la conducta de la demandada de no reponer los mismos a los comercios; de allí, cabe descartar que la falta de entrega de los premios haya tenido como causa el agotamiento del stock dispuesto por la demandada con destino a dicha promoción o la concurrencia fuera del plazo de vigencia fijado para la misma.
6.-El consumidor concurrió -acompañado de un escribano- a cuatro centros de canje y ninguno de ellos entregaba los premios, razón por la cual, exigirle que recorra toda la ciudad en busca de su premio no resulta razonable ni económicamente rentable.
7.-La condición de letrado del actor le permitió constituir la prueba necesaria para acreditar el incumplimiento de la promoción por parte de la demandada, aspectos que, en general, escapan al conocimiento de los consumidores y permite consolidar situaciones de injusticias perpetradas por los proveedores de bienes y servicios.
8.-Era la demandada quien debía acreditar que los centros de canje sí efectuaban los cambios, que los premios sí eran entregados al momento de ser reclamados por los consumidores, por cuanto tienen el manejo de los medios técnicos para acreditar o desvirtuar los hechos expuestos por el consumidor.
9.-La relación causal se configura, puesto que el daño se atribuye fáctica y objetivamente al demandado quien debía asegurar las condiciones necesarias para que los premios fueran entregados a los consumidores por parte de los centros de canje; es que el lanzamiento de la promoción tiene que venir acompañado de un conjunto de medidas suficientes, eficientes y adecuadas para poder dar cumplimiento a la misma.
10.-Es procedente la indemnización del daño moral, ya que los incumplimientos de la empresa demandada respecto de la promoción publicitada han provocado efectivamente afecciones psicológicas y morales en el actor que han producido malestar sostenido en el tiempo.
11.-El trato digno consagrado en el art. 8 bis de la LDC y en el art. 1097 del CCivCom., exige una atención digna al consumidor, evitando colocarlo en un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a la petición.
12.-Resulta procedente la multa civil peticionada por el actor, ya que concurrió a cinco centros de canje a los fines de obtener los premios, sin respuesta favorable en ninguno de ellos y esa circunstancia, esto es, no garantizar un sistema que pueda dar respuesta a la promoción lanzada, importa desconocer el trato digno que debe propenderse al consumidor, quien se ve obligado a recorrer los distintos puntos de una ciudad ‘mendigando’ a la firma demandada que le entregue los premios legítimamente obtenidos según las bases y condiciones de la campaña publicitaria lanzada.
13.-La empresa demandada no reponía los productos entregados a los comercios, aspecto que resulta imputable a la demandada y ajeno por completo al consumidor quien resultaba perjudicado con motivo de la relación comercial entre ambos proveedores; debe agregarse que, el incumplimiento de la promoción alcanzó a un sinnúmero de consumidores, algunos que depusieron en autos, otros que se quejaron por las redes sociales y otros que resultan presumibles en virtud de las testimoniales de los propietarios de los centros de canje quienes manifestaron que no cumplían con la promoción.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
VILLA MARIA, 02/08/2021.
Y VISTOS: Este expediente caratulado «CARONNI, Lisandro c/ DANONE ARGENTINA S.A. – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS» (Expte. nº 2065317), traído a despacho a los fines de resolver, del que resulta que: a) La demanda. El Sr. Lisandro Caronni promueve demanda en contra de Danone Argentina S.A., a los fines de que se condene a esta última a que cumpla con la promoción y se le entregue catorce botellitas de Actimel, siete postres Serenito de 120 gramos y dieciséis botellitas de Danonino y, además, dieciocho descuentos de cincuenta centavos de peso cada uno en la compra de productos lácteos con más intereses y actualizaciones. Asimismo peticiona la restitución de gastos de intimación: costos de la carta documento remitida con fecha 19/02/2014 ($80) con más los honorarios de la escribanía que ascendieron a la suma de ($.), con más intereses y actualizaciones. Pide daño moral que cuantifica en la suma de pesos dos mil ($2000). Por último, solicita la suma de pesos quinientos mil ($500.000) en concepto de daño punitivo. Relata que durante toda su vida fue consumidor de productos alimenticios vendidos bajo el nombre de «La Serenísima». En el año 2013 la empresa relanzó la promoción denominada «Destapadísimo» mediante la cual en el dorso de las tapas de los envases de los productos lácteos, había premios y beneficios para los consumidores, los que consistían en descuentos de cincuenta centavos de peso en la compra de nuevo productos, o en la entrega de productos lácteos. Que participó en dicha promoción, ya que adquirió varios de los productos y resultó acreedor de varios beneficios y premios, razón por la cual concurrió durante el mes de febrero de 2013 a varios centros de canje a J.1A INS.CIV.COM.FLIA.4A-S.8 – V.MARIA Protocolo de Sentencias Nº Resolución: 53 Año: 2021 Tomo: 2 Folio:318-352 los cines de cambiar tapitas por los beneficios, a lo que obtuvo resultado negativo de parte de los comerciantes que atendían en los centros de canje. Aclara que durante el mes de marzo de 2013 tomó conocimiento de que muchos de sus conocidos, familiares y amigos les había pasado lo mismo, ya que no le habían canjeado las tapas que habían logrado juntar consumiendo los productos. Dice que al haberse prorrogado un mes la vigencia de la promoción, tomó la decisión de constatar notarialmente lo sucedido, con el objeto de evaluar la posibilidad de promover acciones legales. Alega que en lugar de comprar otras marcas de yogurt eligió los de La Serenísima con la ilusión de obtener los premios. Postula y describe las constataciones notariales y el intercambio epistolar con Danone. Ofrece prueba. b) A fs. 47 se dá trámite a la demanda (Juicio Ordinario) y se dispone la citación de la demandada a comparecer, contestar la demanda, oponer excepciones y ofrecer prueba. Se otorga intervención al Ministerio Público Fiscal. c) A fs. 65 comparece Ignacio Javier Oliva en nombre y representación de la firma demandada Danone Argentina S.A. y, en tal carácter, contesta el traslado de la demanda a fs. 74/86. Niega de manera general todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor en su demanda, así como el derecho y la jurisprudencia que invoca para sostener su pretensión. Asimismo, rechaza y desconoce la documental acompañada con la demanda, siempre que no fuere objeto de expreso reconocimiento. Niega particularmente los hechos relatados en la demanda por la accionante. Manifiesta que la promoción ofrecida se denomina «Destapadísimos 2013 Interior», versión que se realizó desde diciembre de 2012 a febrero de 2013, extendiéndose hasta el 31 de marzo de 2013.Detalla la mecánica de la promoción, que consistió en que cada unidad de los yogures y postres identificados bajo la marca «La Serenísima» contenían al dorso de las tapas la posibilidad de asignación de beneficio adicional que podría consistir en la asignación de un descuento de $0,50 centavos en la compras de yogures o postres «La Serenísima» o la asignación sin cargo de productos Actimel, Serenito, Yogurísimo o Danonino en la presentaciones y sabores indicados en las Bases de la Promoción. Afirma que dichas tapitas podían canjearse en los comercios minoristas adheridos, que son los que día a día comercializan los productos de la promoción y venden los productos que forman parte de los beneficios ofrecidos y puntualizados. Para ello, Danone otorgó todas las condiciones para garantizar el cabal cumplimiento de los canjes sin complicaciones o requisitos adicionales para los consumidores. Dice que a tal efecto, una vez efectuado cada canje, los comercios adheridos presentaban como constancia las tapitas canjeadas al distribuidor de los productos de Danone, reconociéndoles con ello inmediatamente y en todos los casos los descuentos y productos sin costo, según fuera el caso. Afirma que concretamente, la promoción no generaba esfuerzos, costos y/o gastos adicionales al comercio minorista adherido, por el contrario, sólo le generaba tráfico de venta de los productos en su propio beneficio. Alega que aún para los escasos supuestos de negativa a realizar el canje por parte de algún comercio minorista adherido, Danone prestaba una rápida respuesta a través de su servicio de Atención al Consumidor, indicando en todos los casos, comercios minoristas adheridos que funcionaban como centros de canje alternativos a fin de que el consumidor obtuviera una respuesta favorable. Postula que estamos ante un abogado en causa propia que se ha tomado el tiempo suficiente para armar la presente acción a fin de obtener – más que una respuesta concreta y beneficiosa para la satisfacción de su reclamo – una oportunidad de beneficio irrazonable a costa de su mandante.Detalla la ausencia de un reclamo en sede administrativa, manifestando que el reclamante no llamó a Danone a una audiencia de mediación previo a iniciar la presente causa. Plantea la inaplicabilidad del art. 8 bis de la Ley 24240. Rechaza el reclamo indemnizatorio. Postula la improcedencia del daño punitivo. Formula plus petitio inexcusable. Hace reserva del caso federal. d) A fs. 95 vta. se abre la causa a prueba. e) A fs. 115 me avoco al conocimiento de la presente causa, decreto que se encuentra firme y consentido. f) Proveída y diligenciada la prueba que obra en autos, a fs. 121 se clausura el término probatorio. g) A fs. 309 el Ministerio Público Fiscal contesta la vista. h) Se ordena correr traslado para alegar, obrando a fs. 312/319 los alegatos del actor y a fs. 320/327 los del demandado. i) Dictado el decreto de autos (fs. 328), firme y consentida dicha providencia, queda la causa en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO: I.- La traba de la litis. El Sr. Lisandro Caronni promueve demanda en contra de Danone Argentina S.A., a los fines de que se condene a esta última a que cumpla con la promoción y le entregue catorce botellitas de Actimel, siete postres Serenito de 120 gramos y dieciséis botellitas de Danonino y, además, dieciocho descuentos de cincuenta centavos de peso cada uno en la compra de productos lácteos con más intereses y actualizaciones. Asimismo peticiona la restitución de gastos de intimación: costos de la carta documento remitida con fecha 19/02/2014 ($80) con más los honorarios de la escribanía que ascendieron a la suma de ($.), con más intereses y actualizaciones. Pide daño moral que cuantifica en la suma de pesos dos mil ($2000). Por último, solicita la suma de pesos quinientos mil ($500.000) en concepto de daño punitivo.
La demandada Danone Argentina S.A. (en adelante Danone) contesta demanda y solicita el rechazo de la pretensión del actor (fs.74/86). Efectúa una negativa genérica y específica de los hechos afirmados por el actor. Expone argumentos que utiliza para asentar su postura respecto de la improcedencia de la demanda.
En tales términos queda trabada esta litis.
II. El tema a decidir (thema dedidendum). Como puede advertirse de la lectura de los Vistos y el acápite anterior, el thema decidendum finca en determinar si Danone incumplió con la promoción «Destapadísimos 2013 Interior» y, en su caso, si corresponde hacer lugar al reclamo del actor.
De allí, que los temas a decidir radican en determinar: a) si se trata de una relación de consumo; b) si medió incumplimiento de la promoción; c) en su caso, los daños y perjuicios invocados por el actor; d) la aplicación de la figura de daño punitivo.
III) Hechos controvertidos y reconocidos. Tanto el actor como el demandado, aportan a estos autos versiones del hecho, las que presentan similitudes y diferencias. A partir de la contrastación de las mismas resultará posible determinar qué hechos se encuentran controvertidos y cuáles reconocidos por ambos. Esta actividad permitirá establecer un punto de partida firme a los fines de abordar el material probatorio compilado en estos autos. a) De un análisis pormenorizado de las versiones, es posible identificar como hechos no controvertidos la promoción «Destapadísimos». Está reconocido por ambos que la promoción «Destapadísimos» tenía una vigencia desde diciembre de 2012 a febrero 2013, extendiéndose hasta el 31 de marzo de 2013; b) Hechos controvertidos. Principalmente se encuentra controvertido el incumplimiento del demandado de la promoción Destapadísimos 2013.
IV. La relación contractual entre las partes. El punto de partida principia en analizar la relación contractual entre las partes, a los fines de fijar las reglas procesales y sustanciales que resultarán aplicables.
IV.1. El contrato de autos. A fs. 8/18 de autos obran tapas de productos La Serenísima, en las cuales se advierte la leyenda «Promo Destapadísimos».
De lo expuesto tengo por acreditado que el Sr.Lisando Caronni adquirió bienes producidos por el demandado.
IV.2. La vinculación entre las partes: la relación de consumo. En el caso de autos y del análisis de las partes intervinientes y operatoria llevada a cabo, no me caben dudas sobre la relación de consumo que las vi ncula. a. Los proveedores: Danone Argentina S.A. El art. 2 de la LDC se dispone (en lo que aquí es pertinente), que proveedor «es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley».
En definitiva Danone S.A. operó como proveedor de los productos alimenticios que se comercializan bajo la marca La Serenísima. Se trata de un hecho público, notorio, manifiesto que no requiere prueba específica que la marca comercial La Serenísima es productora y comercializadora de productos lácteos. Ello puede advertirse con claridad de la página web http://www.laserenisima.com.ar (consulta efectuada el día 26/07/2021). Entre los productos que comercializa se encuentran las botellas de Actimel, postres Serenito y yogures Danonino. b. El consumidor: Lisandro Caronni. El Sr. Lisandro Caronni es una persona humana, que adquirió productos alimenticios para consumo familiar.
Por lo demás, si quien se vincula con el demandado es una persona humana, ordinariamente, será un consumidor del bien o del servicio que, en cuanto tal, debe ser considerado un consumidor amparado por el art. 42 de la Constitución Nacional y por la ley 24.240 (ZENTNER, D., La protección del consumidor en las operaciones de crédito, LL del 2/7/10, nota al fallo de la CNCom. Sala E, 26/8/09, «Compañía Financiera Argentina S.A.c/ Castruccio, Juan Carlos»).
Lo expuesto autoriza a afirmar -sin hesitación- que, efectivamente, el demandado realiza, de modo habitual y profesional, intermediación entre la oferta y la demanda de bienes entre los que se incluyen productos lácteos, lo que resulta encuadrable, por lo tanto, en la definición de «proveedor» del art. 2 de la LDC.
Al propio tiempo, siendo el actor una persona humana presenta las características que el art. 1 de la LDC requiere para estar en presencia de un «consumidor o usuario».
Consecuentemente, dadas las circunstancias personales de las partes y las características de la operación instrumentada, cabe concluir que estoy ante una «relación de consumo» en los términos del art. 3 de la LDC.
IV.3. La protección constitucional de los consumidores y usuarios y la Ley 24240 (T.O. Ley 26361). Analizaré la perspectiva constitucional de los consumidores y su sistema autónomo.
IV.3.1. La protección constitucional de los consumidores. El llamado bloque de constitucionalidad federal (CN y Tratados de Derechos Humanos) (LLOVERAS, Nora; SALOMON, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución, Universidad, Bs. As., 2009) modifica las bases sobre las cuales se deben asentar las reglamentaciones de los derechos (CAO, Chistian Alberto, Control de constitucionalidad más control de convencionalidad: un nuevo paso en la tutela de los derechos fundamentales, LL diario del 24/09/10, p. 7, LL 2010-F). Se produce la «constitucionalización del derecho privado», llamado «derecho constitucional privado» o «derecho privado constitucional», es decir, las constituciones ya no contienen únicamente normas tendientes a proteger a los individuos del Estado, sino que establecen derechos de los individuos oponibles a todos -erga omnes- (RIVERA, Julio César, El derecho Privado Constitucional, En: Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 7, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 31).
No se trata de una cuestión terminológica sino de una nueva concepción jurídica fundamental: el derecho reglamentario debe interpretarse a partir la Constitución y de los Tratados de Derechos Humanos.De esta manera, debe «leerse» el derecho reglamentario a partir de los derechos fundamentales del ser humano (a la vida y a la integridad física, psíquica y moral, la inviolabilidad de la persona, la dignidad humana y el principio a la reparación plena o integral del daño injustamente sufrido) que ostentan jerarquía constitucional y carácter operativo.
El art. 42 de la Constitución Nacional, en su parte pertinente, establece: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno (.)».
De esta manera, la protección del consumidor y usuario en la relación de consumo cuenta con jerarquía constitucional y convencional. En tal línea de pensamiento se ha dicho que los derechos del consumidor son una especie del género «derechos humanos» (GHERSI, Carlos y otros, Derecho y responsabilidades de las empresas y consumidores, Organización Mora Libros, Bs. As., 1994, ps. 22/23) o, más particularmente, un «derecho civil constitucionalizado» (LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 45). En este sentido, autorizada doctrina enseña que la Ley de Defensa del Consumidor implica no sólo la existencia de una nueva ley, sino también -y esencialmente- un cambio en la forma de interpretar todo el sistema normativo, en tanto y en cuanto implica una modificación de los paradigmas, una nueva cosmovisión del derecho (JUNYENT BAS, Francisco, DEL CERRO, Candelaria, Aspectos procesales de la ley de defensa del consumidor, LL, 2010-C, 1281. En el mismo sentido: ALVAREZ LARRONDO, Federico M, El pagaré de consumo. Tras los muros, sordos ruidos, DJ07/05/2014, 19).
IV.3.2. El sistema autónomo que rige la relación de consumo. La Ley 24240 se vigorizó con la Ley 26361 (con las modificaciones de la Ley n° 27250, B.O. 14/6/2016, entre otras) y con la incorporación en el CCyC de los contratos de consumo (art.1092 al 1122).
La Ley 24240 (T.O. Ley 26361) consagra un microsistema normativo con reglas propias que demarcan la línea interpretativa que debe regir cada caso concreto; un sistema iluminado por el orden público -de interpretación a favor del consumidor- que establece la responsabilidad objetiva del autor del daño y observa con disvalor aquellas cláusulas que importan un desequilibrio entre las partes (art. 37 LDC). De igual modo, los conflictos «ley general/ley especial» y «ley anterior/ley posterior» deben ser resueltos tomando especialmente en cuenta el rango normativo superior del Estatuto del Consumidor.
Dado el carácter de orden público de la normativa consumeril y en virtud de la protección constitucional que ostenta, el Tribunal no sólo se encuentra facultado, sino que -incluso- está obligado a actuar de oficio en procura de la defensa de los derechos consagrados en la Ley 24240 (ALFERILLO, Pascual, La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor, LL 2009-D, 967; BARREIRA DELFINO, Eduardo A., CAMERINI, Marcelo A., Protección jurídica del consumidor bancario, Ed. Ad-Hoc, págs. 427 y sgtes.). En el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia, que ha resuelto: «Las leyes de orden público son irrenunciables y deben ser aplicadas de oficio por el Juez, es decir, sin necesidad de petición de parte. Lo digo pues al no haberse presentado el demandado en la causa a ejercer su derecho de defensa la aplicación oficiosa de la Ley de Defensa del Consumidor no resulta ser una alternativa para el magistrado sino un deber» (SCBA, Sent. del 19/09/2007, «Barsotelli, Domingo Francisco y otro c. Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad ley 11.761»; íb, Sent. del 26/05/2005, «Gaspes, Juan Manuel y otros c. Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad ley 11.761»; CNCyC Mar del Plata, Sala III, 17/10/2011, «BBVA Banco Francés SA c. Nicoletto Marcelo Andrés s/ Cobro Ejecutivo» [Expte.n° 148.094]).
Las relaciones de consumo se caracterizan por una desigualdad estructural entre los proveedores y los consumidores o usuarios, que se expresa en la asimetría de información, en las diferencias de poder económico y negocial y, en definitiva en la totalidad de las esferas de interacción. Este desequilibrio es el que justifica la protección adicional que el ordenamiento jurídico debe proporcionar a la parte más débil de dicha relación.
No puedo dejar de mencionar que el CCyC trajo un cambio de paradigma, en palabras del Excmo. TSJ de Córdoba, «la nueva legislación tiene como uno de sus objetivos -expresamente consagrado en los Fundamentos del Anteproyecto- procurar la igualdad real de todas las personas, mediante el desarrollo de una serie de normas orientadas a plasmar una ´ética de los vulnerables´ (.) El nuevo Código posiciona a los principios y valores en un lugar de privilegio y les hace jugar un rol fundamental en materia de interpretación de los actos jurídicos (.) El novel ordenamiento distingue tres tipos de contratos: paritarios, por adhesión a cláusulas predispuestas y contratos de consumo (Título III del libro segundo) y se incluyen una serie de principios generales en defensa del consumidor que actúan como una protección mínima inderogable (.) se consagran un conjunto de reglas que humanizan la vida de los contratos, incluido el de seguro: lealtad, colaboración, cooperación, confidencialidad, confianza, información, proporcionalidad, razonabilidad, coherencia (doctrina de los actos propios) y el principio general de protección de la dignidad del contratante como persona humana» (TSJ Cba., Sent. n° 176, 30/12/2015, «Bayona Eduardo Manuel y otro c/ Celiz Oscar Leonardo – Ordinario – Daños y perj. – Accidentes de tránsito – Recurso de casación» [Expte. nº 555978/36], voto de la mayoría: Dra. Cáceres de Bollati y Sesín).
Esta concepción constitucional del consumidor me posiciona sobre un prisma axiológico desde el que debo analizar e interpretar la relación jurídica entre las partes.
IV.4. Reglas sustanciales que rigen la materia.Enmarcar la relación entre las partes como consumeril, trae consecuencias sustanciales que señalo a continuación.
IV.4.1. Responsabilidad o bjetiva y solidaria. En primer lugar, la LDC consagra la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los intervinientes (art. 40 LDC).
Aún en la hipótesis en que se entendiera inaplicable el art. 40 de la LDC, igualmente el factor de atribución es objetivo puesto que la obligación del demandado de cumplir con la promoción es una obligación de resultado. Ello es así por cuanto el consumidor que adquiere el producto y obtiene un premio conforme la promoción vigente tiene la expectativa de que el mismo sea entregado por el proveedor quien, a su vez, se comprometió al resultado concreto de cumplir con la promoción, entregando los productos correspondientes o, en su caso, los descuentos prometidos, siempre que se encuentre dentro de las bases y condiciones.
IV.4.2. Actividad probatoria y carga de la prueba. A los fines de la cabal resolución de la presente, es fundamental tener en cuenta lo preceptuado por el art. 330 del CPCC, que impone al Tribunal tomar «(.) por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación o de ampliación en su caso».
Conforme los principios procesales y sustanciales que rigen la materia, deviene relevante señalar que se valorará la totalidad de la prueba sin perjuicio de lo cual solo se incluirá en la sentencia aquella prueba pertinente y útil para la justa resolución de la causa. Esto es, aquella que encuentre un ligazón entre la cuestión debatida y los hechos afirmados (pertinencia) y, además, eficacia convictiva para la justa decisión (utilidad), conforme al sistema de valoración probatoria asentado en la sana crítica racional. De esta manera, y según el art. 327 del CPCC, sólo exteriorizaré la valoración de la prueba que fuera decisiva para la resolución de la causa.Por tal motivo, habiendo quedado circunscripta la cuestión a dirimir, de acuerdo a lo establecido en los considerandos precedentes, para resolver, luego de valorar toda la prueba producida en la causa, solo me valdré de aquella que ha repercutido de manera dirimente y decisiva para sentenciar como lo hago (Cfr. DE DE LA RUA Angelina F. y DE LA VEGA DE OPL, Cristina; Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, La Ley, Córdoba, 2002, T. II pág. 577).
Efectuada la aclaración precedente, también resulta necesario aludir a la carga de la prueba. De esta manera, no es un tema menor identificar al sujeto procesal sobre el cual recae la carga de la prueba de los extremos afirmados, especialmente relevante cuando existe orfandad o escasez probatoria.
En materia consumeril, el art. 53 LDC establece que «los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio». Desde la jurisprudencia se entendió que la actividad probatoria debe «acondicionarse al modelo donde se aplica, debiendo recordarse que en estos procesos donde se busca proteger las relaciones de consumo, hay una presunción irrefrenable que considerando la debilidad del consumidor o usuario, admite en casos de duda se aplique la interpretación más favorable para el afectado. el juego de presunciones cobra mayor vigor en los procesos de consumo y la valoración del material probatorio debe estar exento del principio por el cual se sostiene, que a falta de prueba concluyente el reclamo no es procedente. Por el contrario, impera el postulado pro homine o a favor del consumidor, según el cual en caso de duda, se debe estar por la protección del derecho» (Cám. 6ª Civ. y Com. Córdoba, Sent. n° 35, 09/05/2013, «Arbach, Ana María c/ Volkwagen Argentina S.A. y otro- Recurso de apelación» Expte.2240014/36).
Con relación a las cargas dinámicas de la prueba Berizone aclaró que: «el objetivo que se persigue es el de asegurar o, al menos, propender al esclarecimiento de la verdad de los hechos que resulten decisivos para la más justa solución de los conflictos» (ARAZI, Roland; BERIZONCE, Roberto O.; PEYRANO, Jorge W.; Cargas probatorias dinámicas, LA LEY 01/08/2011, 3).
Por su parte, vale tener presente que el principio consumeril incorporado en el art. 3 de la LDC, denominado «in dubio pro consumidor» «es aplicable también en materia de interpretación de la prueba. En consecuencia, ante la duda respecto a si un determinado hecho se encuentra o no probado, deberá aplicarse la presunción a favor del consumidor» (Cám. 5ª Civ. y Com. Cba., Sent. N° 25, 21/03/18, «Castillo Carlos Alberto c/ Cablevisión S.A.- Abreviado- cobro de pesos» (voto de los Dres. Claudia E. Zalazar, Rafael Aranda y Ricardo Belmaña).
Analizando ello en el caso concreto, diré que la distribución de la carga probatoria y el sistema de valoración está iluminado por: a) la responsabilidad objetiva atribuida al demandado; b) el principio protectorio aplicable a las relaciones de consumo, el principio in dubio pro consumidor y las presunciones que de allí se derivan (art. 53 LDC); c) la teoría de las cargas dinámica de la prueba consagrada en el art. 1735 CCyC y art. 53 LDC que «flexibiliza los postulados clásicos y, en virtud de la mejor posición con la que cuenta una de las partes a fin de probar un determinado hecho, es que le traslada la carga de producirla y las consecuencias disvaliosas que trae aparejada la falta de diligenciamiento» (Cám. 6ª Civ. y Com. Córdoba, Sent. n° 24, 06/03/2015, «Raspanti, Sebastián c/ AMX Argentina S.A. – ordinario – otros- recurso de apelación» Expte 1751961/36).
V) Eficacia temporal de la ley: el art. 7 del CCyC.Como cuestión preliminar, y derivado del principio de iura novit curia, resulta necesario indagar acerca de la ley aplicable, esto es, elucidar cuál Código sustantivo corresponde aplicar. A partir del primero de agosto del año 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26994) -en adelante CCyC- que, entre otras, deroga la ley 340. a. El principio iura novit curia exige del Tribunal un abordaje activo en orden la elección del derecho a aplicar, y habilita al magistrado a reformular el marco normativo siempre que no se modifique la causa de pedir (TSJ Cba., Sala Civ. y Com., Sent. nº 25, 22/03/2016, «Bocco, Graciela de los Milagros c/ La Caja de Seguros S.A. – Ordinario – Recurso de Casación» [Expte. 455886]) a fin de no transgredir el derecho de defensa en juicio de la parte que ejercitó sus defensas en función de la primigenia causa del reclamo (TSJ de Cba., 04/11/03, «Benito Alejandro c/ Raúl Egusquiza A. y otro – Daños y Perjuicios. Recurso Directo»). En esta línea nuestro Máximo Tribunal Nacional, afirmó que «(.) los jueces tienen no sólo la facultad, sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes -conf. doctrina de Fallos: 324:2946-(.)» (CSJN, Fallos: 334:120). b. De conformidad a la aplicación temporal del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7 del CCyC), la relación jurídica que vincula a las partes del proceso debe ser juzgada bajo el plexo normativo vigente al momento de la celebración del contrato de adhesión, es decir, la Ley de Defensa del Consumidor.
Lo anteriormente expuesto no quita que se utilicen, de manera referencial e interpretativa, las normas del CCyC cuando éstas no hacen sino consolidar el pensamiento mayoritario imperante en alguna disciplina o aspecto en particular sobre los que había controversia en el CCiv.o, directamente, llenar una laguna normativa existente en el Código velezano (TSJ Cba., Sala Civ. y Com., 16/12/2015, «Luna, Luis Adrián c. Peralta, Daniel Walter s/ ordinario/cumplimiento/resolución de contrato – Tercería de dominio Rosa Lina Sacerdoti», publicado en LLC 2016 [junio], 4 con nota de Maximiliano R. Calderón y Remo M. Bergoglio, cita online: AR/JUR/13417/2016).
VI) Elementos o presupuestos de la responsabilidad civil. A los fines de un correcto abordaje de la causa, es relevante destacar que para atribuir responsabilidad resulta imprescindible un análisis de los elementos de responsabilidad, que efectuaré seguidamente. a) Daño. El primer presupuesto en importancia es el daño, puesto que sin este no existe responsabilidad. Más precisamente, sin daño no se activa el sistema de responsabilidad civil. Pero no cualquier daño motiva el nacimiento de la responsabilidad sino sólo el que reúna los requisitos de resarcibilidad, cuales son: cierto, personal, actual, subsistente (art. 1739 CCyC). El actor reclama daños patrimoniales y extrapatrimoniales, los que serán abordados, en su caso, al momento de tratar cada rubro resarcitorio. b) Relación de causalidad. La relación de causalidad ha sido conceptualizada como el «vínculo externo que permite atribuir un resultado a un hecho que es su origen» (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Presupuestos y funciones del derecho de daños, Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 4, p. 243), o «la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso» (PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, t 3, p. 94). La relación de causalidad es siempre un abordaje previo, desprovisto de juicios de antijuridicidad, voluntariedad, reprochabilidad y de imputación subjetiva. Consiste en la vinculación objetiva, neutral y fáctica entre el resultado dañoso y el autor de este.A tales fines, no solo va a abordar la conexión a partir de la causalidad material, sino que, asentado en ella, asignará efectos jurídicos del hecho lesivo (causalidad jurídica) (GALDÓS, Jorge Mario, Comentario al art. 1726 y 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación, en: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T. VIII, p. 419). La relación de causalidad tiene por función determinar la autoría del daño y la extensión del resarcimiento. c) Antijuridicidad. La antijuridicidad es un elemento neutral y objetivo del sistema general de responsabilidad civil, que consiste en la confrontación o contrastación del acto u omisión atribuible al autor del daño con el ordenamiento jurídico considerado de manera integral (CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Derecho de daños, Bosch, Barcelona, 1999, 2ª Edic. corregida, ampliada y puesta al día, p. 61). La causación de un daño injustificado delimita los contornos de la ilicitud de la conducta (art. 1717 CCyC). Se analizarán, en el caso concreto, las conductas desplegadas por los protagonistas a fin de identificar si estas contrarían o no el ordenamiento jurídico. d) Factor de atribución. Pizarro y Vallespinos brindan un concepto claro sobre el factor de atribución, al referir que es el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone una imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu, a una determinada persona (PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 2, p. 639). En virtud de la relación de consumo, el factor de atribución es objetivo.
VII) La promoción: la conducta del actor y del demandado. Seguidamente analizo si medió incumplimiento de la promoción por parte de la demandada.
VII.1.La promoción «Destapadísimos 2013 Interior». Como sostuve, la promoción Destapadísimos fue lanzada por la demandada Danone Argentina S.A., conforme las bases y condiciones que se glosan a fs. 19/20. Según la misma, «en cada unidad de los Productos Participantes adquiridos durante el plazo, los participantes encontrarán al dorso de la tapa la posibilidad de asignación de 1 (un) beneficio adicional y optativo que podrá consistir en: «Descuentos. Producto Actimel Gratis . Producto Serenito Gratis. Producto Yogurísimo Gratis . Producto Danonino Gratis.».
La promoción tenía vigencia desde el 02 de enero de 2013 al 31 de marzo de 2013 o hasta agotar Stock que detalla en las bases y condiciones.
Asimismo establece como «condición de asignación» la siguiente: «las tapas de los productos participantes .podrán ser canjeadas por la asignación de los beneficios únicamente mediante la compra de al menos 1 (un) Yogur o Postre La Serenísima en los comercios adheridos.».
VII.2. Las compras efectuadas por el actor. Según emana de las tapas acompañadas a fs. 8/18, el actor adquirió diversos productos de Danone. Si bien no se acompañan los tickets a través de los cuales los mismos fueron adquiridos, la sola circunstancia de contar con las tapas en su poder hace presumir que fueron comprados por el Sr. Caronni (arg. art. 3 y 53 LDC).
VII.3. Los premios obtenidos por el actor. De un análisis de las tapas acompañadas se advierte que el Sr. Caronni resultó adjudicatario de los siguientes premios: a) dieciocho (18) tapas con un «Vale por $0,50 Descuento»; b) siete (7) tapas con un «Vale por 1 Serenito de 120 g Vainilla Gratis»; c) catorce (14) tapas con un «Vale por 1 botellita Actimel Gratis»; d) dieciséis (16) tapas con un «Vale por 1 botellita Danonino de 100 g Frutilla Gratis».
VII.4. Los intentos de cambio de premios por parte del actor. El actor logró acreditar que los premios no fueron entregados por los locales que comercializan productos de Danone indicados como centros de canje.Analizamos las constancias de autos y los argumentos defensivos utilizados por Danone. a) Escritura n° 39 de fecha 26/03/2013 autorizada por el Escribano Suplente Primo Santiago Marchini obrante a fs. 1. De la escritura surge que «ingreso a la página http://www.destapadisimos.com.ar y procedo a imprimir de la misma: a) Las bases de la promoción; b) Los centros de canjes de premios con sus respectivos domicilios y c) La portada de dicha página web donde consta: «Destapadísimos ¡todas las tapas traen premio! Todavía podés seguir canjeando tus tapas hasta el 31 de marzo.
¡Aprovechalo!» . siendo las 16:30 hs. nos trasladamos hacia el centro de canje ubicado en calle Bruno Ceballos 548, donde somos atendidos por una persona de sexo femenino que dice ser la encargada del local, a quien luego de efectuarle una compra de un yogurt bebible Ser, le imponemos de nuestro cometido, a lo cual responde que actualmente su local no hace cambios, entregándonos el respectivo ticket.- Siendo las 16:45 hs., nos dirigimos hacia el comercio sito en calle Jujuy 789, donde nos recibe en la caja el señor Osvaldo Cesarini, quien dice ser el dueño y después de cobrar el postre La Serenísima que adquirió el compareciente, y entregar el comprobante de pago, nos informa que allí no hacen canjes de dicha promoción .».
Del acta transcripta, surge que el actor, dentro del plazo de vigencia de la promoción y cumpliendo con la condición de asignación (adquisición de un yogurt o postre La Serenísima), se dirigió a dos centros de canje informado por la demandada en su página web y, pese a ello, no le fue entregado el premio obtenido. b) Carta documento n° 206899287, remitida por Lisandro Caronni a Danone Argentina S.A. despachada con fecha 19 de febrero de 2014 (fs. 5/6). A través del instrumento referido el actor lo intima al demandado a que dé cumplimiento a la promoción «Destapadísimos». c) Carta documento n° 086181015, remitida por Danone Argentina S.A.a Lisandro Caronni enviada en marzo de 2014 (fs. 7). La parte demandada responde la CD n° 206899287 informando «detalladamente» los centros de canje habilitados por la zona del actor para realizar el canje requerido, brindando la información de siete comercios. d) Escritura n° 31 de fecha 02/04/2014 autorizada por el Escribano Suplente Primo Santiago Marchini obrante a fs. 2. De la escritura emana que «Lisandro Caronni efectuó el respectivo reclamo mediante Carta Documento 206899287 a Aguas Danone de Argentina S.A. la cual ha sido respondida mediante CD 086181015 de fecha 25 de marzo de dos mil trece,. en la cual detallaron los centro de canjes habilitados a los que debía concurrir para realizar el canje.siendo las 16:30 horas nos trasladamos hacia el centro de canje ubicado en Bv. Italia 341 de esta ciudad, donde somos atendidos por una persona de sexo masculino, a quien le imponemos de nuestro cometido y previo a ofrecer Lisando Caronni comprar los productos que la promoción exige adquirir para poder ser beneficiario de la misma y exhibir «las tapitas», la persona que nos atendió respondió que en ese lugar no hacen cambios. Siendo las 16:45 horas, nos dirigimos al comercio sito en calle Reconquista 419 de esta ciudad. previo a ofrecer Lisando Caronni comprar los productos que la promoción exige adquirir para poder ser beneficiario de la misma y exhibir «las tapitas» la misma nos informa que allí no hacen canjes de dicha promoción.».
De esta constatación notarial emana que de los siete centros de canje informados en la carta documento por parte de Danone, el actor concurrió a dos de ellos: Bv. Italia 341 y Reconquista 419. e) El llamado al centro de atención telefónica 0810-222-2265.Mediante Escritura n° 41 de fecha 30/04/2014 autorizada por el Escribano Suplente Primo Santiago Marchini, se deja constancia de que se efectuó un llamado telefónico al número 0810-222-2265 comunicándose con Johana Caballero quien refirió que «la promo no está vigente y que por lo tanto no se pueden canjear las tapitas, preguntado a continuación el señor Lisandro Caronni: «Pero desde Danone Argentina S.A. me indicaron, que vaya a un centro de canje para cambiar las tapitas? A lo que la persona que atendió nos responde que la promoción ha vencido y que por lo tanto no le van a canjear las tapitas. Ante ello el señor Lisandro Caronni insistió expresando «desde Danone Argentina S.A. me expresaron que concurra a un centro de canje, y que ante cualquier problema llame a este número, qué solución me puede dar?» Respondiendo nuevamente la operadora que las tapas no iban a ser canjeadas y que no había nada por hacer.» (fs. 4).
La demandada afirma que «en lugar de retomar la vía epistolar, de la que había recibido una respuesta rápida de Danone, decidió llamar a un escribano para realizar el acta de constatación.».
En este escenario, no puedo dejar de señalar que en la propia CD remitida por Danone obrante a fs. 7 se dejó expresamente establecido que «ante cualquier duda se ruega se contacte al 0810-222-2265». De allí que la alternativa utilizada por el actor resultó aquella recomendada por la demandada. Ningún reproche cabe efectuar al respecto al Sr. Caronni por haber recurrido a esta vía y no al intercambio epistolar nuevamente.
Por otra parte, cabe señalar que Danone expone en la contestación de demanda que el actor omitió «suministrar información para que la operadora pudiera otorgarle una respuesta acorde al particular caso del accionante» (fs. 76 vta.). No obstante, en el caso, de la constatación relevada por el Escribano se advierte que la información brindada por el actor era suficiente para que su reclamo fuera atendido.O, en todo caso, atento el carácter profesional del demandado Danone y según las pautas que emanan del art. 1725 CCyC, era la operadora la que debió indagar la información que precisaba para atender el reclamo en debida forma. No puedo obviar que Danone y, en particular, la función de la operadora es, precisamente, obtener la información necesaria para brindar una respuesta adecuada al caso concreto. De allí que lejos de resultar una falta del actor, constituye una deficiencia en la atención por parte de la demandada. f) Centro de canje de los testigos Martín Luciano Alasia y Santiago Ariel Alasia. Los hermanos Alasia manifestaron que eran propietarios de una despensa ubicada en Avenida Pueyrredón n° 119 de Nueva Córdoba. El Sr. Martín Luciano Alasia, expresó que «tuvo nueve años comercio de maxi quiosco en la ciudad de Córdoba .en realidad realizaba las pr omociones pero cuando la empresa no respondía a las mismas las dejó de hacer». (fs. 197, el resaltado me pertenece).
En particular, el Sr. Santiago Ariel Alasia manifestó que «Caronni y su tío, iban al local a comprar a diario e intentaron canjear las tapitas y en este caso nosotros le dijimos que no, porque la Serenísima no nos cambiaban las tapas a nosotros» (fs. 234 vta., el resaltado me pertenece).
De las declaraciones testimoniales vertidas emana que, además de los cuatro centros de canje constatados por las Escrituras mencionadas anteriormente, el Sr. Caronni intentó, sin éxito, cambiar las tapitas en la despensa ubicada en Av. Pueyrredón n° 119 de la Ciudad de Córdoba. g) Las razones por las cuales los centros de canje no entregaron los premios. A esta altura del razonamiento cabe preguntarse cuál es la razón por la cual los centros de canje a los que concurrió el actor (cinco en total) no procedieron a efectuar la entrega de los premios.
En este sentido, el Sr. Primo Santiago Marchini, Notario suplente, reconoce las Escrituras autorizadas por él (que obran a fs.1/3 de autos) y la factura C nº 0001-0000079 de fecha 02/05/2014. Afirma que «el Sr. Osvaldo Cesarini manifestó que no efectuaba cambio porque le era complicada la devolución de la mercadería por parte de La Serenísima. Y el Señor Diego Libeccio . le pregunté porqué no cambiaban las tapitas y me manifestó que no lo hacía porque después La Serenísima no le reponía nunca la mercadería. En las primeras oportunidades me dijo que sí cambiaron los premios y después La Serenísima no los canjeó, por lo que el comercio debió pagar los yogures canjeados a la Serenísima.por los dichos tanto de Cesarini y Libecio varias personas fueron a hacer los canjes y no se los cambiaron, además conozco a la Señorita Renata Álvarez, que juntó tapitas y no se las canjearon» (fs. 145, el resaltado me pertenece).
Por su parte, el Sr. Héctor Gabriel Ranco declaró que «ante la insistencia de mis hijos me acerqué a un centro de canje en el barrio Guemes, donde habitualmente compraba el producto, a lo que me respondieron que no hacían canjes de producto de La Serenísima, porque no se lo reponían» (fs. 147, el resaltado me pertenece).
En el mismo sentido, el Sr. Martín Luciano Alasia, de profesión comerciante, expresó que «tuvo nueve años comercio de maxi quiosco en la ciudad de Córdoba, no puede precisar puntal en esa promoción por motivo que las promociones le llegaban por el proveedor, las realizaba sin saber el nombre de la promoción. en realidad realizaba las promociones pero cuando la empresa no respondía a las mismas las dejó de hacer. Eran canjes que venían promocionados descuentos en las tapas de los envases, en algunos había descuentos en otros cada cuatro o cinco tapitas un producto cajeado sin costo.no cumplía debidamente con las bases de las mismas, también en los pedidos solía faltar mercadería en la cantidad que debía entregar y sabía por sus colegas que también tenían la misma situación, no cumplimiento de los canjes y faltante de mercadería a la entrega» (fs. 197, el resaltado me pertenece).
En la misma línea, Santiago Ariel Alasia, comerciante, sostuvo que «si la conozco. Tapas ganadoras te canjeaban el producto. Eran por las tapas de yogur de los vasitos. Eso lo conozco porque tenía un negocio de mi propiedad. Era una despensa en sociedad con mi hermano Martín Luciano Alasia. en nuestro caso la Serenísima no cumplía. Los proveedores no nos canjeaban las tapitas, te ponían exigencias que no estaban en la promo, por eso nosotros desistimos de cambiarlas. Que tenía en esa oportunidad amigos propietarios de otras despensas y tampoco las canjeaban, no lo hacían por las mismas razones que nosotros» (fs. 234, el resaltado me pertenece).
De igual manera, el Sr. Carlos Alberto Aguirre manifestó que «jamás pude cambiar uno, generalmente los sábados intentábamos cambiar lo que había tomado en la semana, y tenía dos negocios en la calle Lavalleja, esquino Solís uno y el otro en esquina Espinel, fui un montón de veces y no me lo cambiaron, me decían el martes viene el proveedor, regresaba el martes y me decían que no me lo canjeaban porque no tenían stock. Una vez uno de los dos me hizo dejar las tapitas, se los dejé cuatro o cinco días, cuando regresé me devolvieron las tapas. Me dijeron que si me los cambiaban a mí, después no se lo reponían al comercio. Fui esas veces, tres o cuatro aproximadamente y después no fui más» (fs. 226, el resaltado me pertenece).
Del mismo modo, el Sr.Santiago Alberto Gir expresó que «en determinados kioskos, despensas y centros de canje me dijeron, cuando quise cambiarlos, que no, que no cajeaban porque la Serenísima nunca cumplió, que la promoción era una mentira me dijeron. Por lo que quedaron las tapas en mi casa» (fs. 232, el resaltado me pertenece).
De todo ello se sigue que los propietarios de los centros de canje (quienes mantienen relaciones comerciales con la empresa demandada), manifestaron que la falta de entrega de los premios tiene su causa en la conducta de la demandada de no reponer los mismos a los comercios.
De allí, cabe descartar que la falta de entrega de los premios haya tenido como causa el agotamiento del stock dispuesto por la demandada con destino a dicha promoción o la concurrencia fuera del plazo de vigencia fijado para la misma.
Por ello, no resulta acertado lo manifestado por la demandada al momento de contestar la demanda en orden a que «Danone otorgó todas las condiciones para garantizar el cabal cumplimiento de los canjes sin complicaciones o requisitos adicionales para los consumidores. A tal efecto, una vez efectuado cada canje, los comercios adheridos presentaban como constancia las tapitas canjeadas al distribuidor de los productos de Danone, reconociéndoles con ello inmediatamente y en todos los casos los descuentos y productos sin costo, según fuera el caso. Concretamente, la promoción no generaba esfuerzos, costos y/o gastos adicionales al comercio minorista adherido, por el contrario, sólo le generaba tráfico de venta de los productos en su propio beneficio» (f. 76).
Todo lo contrario, Danone no garantizó las condiciones para dar cabal cumplimiento a los canjes. Y, asimismo, no reconoció los descuentos y productos a los comercios, lo que motivó que éstos no entreguen los premios adjudicados a los consumidores. h) El argumento utilizado por la demandada en orden a que el actor debió concurrir a todos los centros de canje. La demandada afirma que «cabe preguntarse porqué el actor NO SE DIRIGIÓ A LOS OTROS CINCO CENTRO DE CANJE LISTADOS Y PROPUESTOS POR DANONE EN SU CD?» (fs.77).
Como se observa del relato de los hechos efectuados hasta el momento, tengo por acreditado que el Sr. Caronni compareció a cinco centros de canjes diferentes (dos informados por Danone en la carta documento remitida al efecto) y ninguno de ellos entregó los premios de los que había sido adjudicatario.
La exigencia de la demandada de que el Sr. Caronni debió concurrir a otros cinco centros de canje más (informó siete centros en Villa María), resulta inadecuado y desproporcionado puesto que: a) en primer lugar, la demandada no acreditó en estos autos que esos cinco centros de canje efectivamente hubieran dado cumplimiento a la promoción. Esto es, la demandada debió acompañar – o poner a disposición del perito contador – registros contables que acrediten que dichos centros sí efectuaban los cambios informados. Es que, la demandada se encontraba en mejores condiciones de hacerlo porque, por un lado, se trata de sus propios centros de distribución con los que se vincula contractualmente (vende sus productos) y, por otro, los cambios deben ser registrados en los libros de la empresa, razón por la cual le alcanzaba con acompañar dichos registros. Desde otro costado, al consumidor no le basta simplemente con concurrir al centro de cambio y preguntar si entregan los premios para acreditar el hecho negativo sino que debe recurrir a un Escribano para que certifique la negativa a entregar los premios (tal como lo hizo en las cuatro oportunidades anteriores). Como puede observarse, la empresa debió probar el hecho positivo (vgr. cantidad de premios entregados por esos cinco centros de canje) y no esperar que el consumidor acredite el hecho negativo (que los centros de canje no entregan los premios), ya que se encontraba en mejores condiciones. No puedo pasar por alto la premisa in dubio pro consumidor que se aplica en materia probatoria.b) en segundo lugar, el consumidor concurrió – acompañado de un escribano – a cuatro centros de canje y ninguno de ellos entregaba los premios, razón por la cual, exigirle al consumidor que recorra toda la ciudad de Villa María en busca de su premio no resulta razonable ni económicamente rentable. Es que dicha exigencia obliga al consumidor a utilizar su transporte particular o el público, con el costo que ello trae aparejado (vgr. playas de estacionamiento, combustible, valor del taxi o bus, etc), con la consecuente pérdida de tiempo que insume esa exigencia. No puedo pasar por alto que el consumidor, como condición de adjudicación del premio, debe adquirir un producto de La Serenísima. Luego, el premio otorgado (descuento de $0,50 o un postre o Actimel gratis), lejos de resultar un «premio», termina siendo una carga, una complicación a costa del tiempo, esfuerzo y dinero del consumidor. i) El argumento de la profesión del actor titulado «abogado en causa propia – Diseño del Plan Perfecto». La circunstancia de que el actor se desempeñe como abogado no modifica la resolución del caso. Precisamente, su condición de letrado le permitió constituir la prueba necesaria para acreditar el incumplimiento de la promoción por parte de la demandada (vgr. la contratación de un escribano), aspectos que, en general, escapan al conocimiento de los consumidores y permite consolidar situaciones de injusticias perpetradas por los proveedores de bienes y servicios. De allí que la expresión sobre que «estamos ante un abogado en causa propia que se ha tomado el tiempo suficiente para armar la presente acción a fin de obtener – más que una respuesta concreta y beneficiosa para la satisfacción de su reclamo – una oportunidad de beneficio irrazonable a costa de mi mandante» no resulta correcta, puesto que de la prueba rendida puede observarse que el Sr.Caronni – abogado o no – debió concurrir a cuatro centros de canje (publicados en la página o indicados por la demandada) sin haber podido obtener los premios de los que resultó adjudicatario.
Es que, del análisis del expediente se advierte que la presente causa generó un desgaste de tiempo (se inició con fecha 05/11/2014), recursos económicos (tasa, colegio y caja de abogados y el costo del diligenciamiento de la prueba) y esfuerzos, que el Sr. Caronni estuvo dispuesto a afrontar. Muchas veces estos aspectos desalientan a los consumidores quienes prefieren evitar el sendero judicial, con los costos y riesgos que ello trae aparejado. Y esta circunstancia emana de las declaraciones testimoniales, consumidores que optaron por no recorrer el sendero judicial. Sólo a modo de ejemplo, el Sr. Santiago Alberto Gir, de profesión abogado, le dijo al actor que «no perdiera tiempo los juicios son largos y costosos» (fs. 232 vta.).
En este sentido, la Excma. Cámara 7ª de la Ciudad de Córdoba apunta que «debe alentarse a los consumidores a reclamar por sus derechos, puesto que se advierte que además de encontrarse en situación de notable vulnerabilidad frente a las proveedoras, las prácticas desgastantes en las que suelen incurrir las proveedoras, los trastornos que presuponen los reclamos, directos, administrativos, los costos y riesgos del acceso a la justicia, son grandes obstáculos que difícilmente sorteen todos los consumidores, mucho menos ante daños que suelen ser insignificantes en los casos particulares, pero que en la cantidad reportan enormes ganancias a las empresas» (Cám. 7ª Civ. y Com. Córdoba, «Silvera, Mario Dante c. Fravega S.A.C.I E I s/ abreviado – daños y perjuicios – otras formas de responsabilidad extracontractual», 14/05/2021, TR LALEY AR/JUR/68554/2021).
Por ello, la profesión del Sr. Caronni no resulta un elemento de peso específico que lleve al rechazo de la demanda. j) La «infinidad de beneficios» entregados por la demandada. Ausencia de prueba específica.La demandada afirma que «en el marco de la Promoción se canjearon muchísimas tapitas habiendo Danone entregado infinidad de beneficios. Sobre este punto se ofrecerá la correspondiente prueba.» (fs. 76 vta.).
Al respecto, cabe señalar que la demandada no acreditó que efectivamente hubiera dado cumplimiento a la promoción Destapadísimos y mucho menos probó la entrega de infinidad de beneficios con motivo del canje de tapitas. No existe ni un solo elemento de prueba acerca de que se hubiera cambiado al menos una tapita por los beneficios prometidos.
En efecto, el perito contador requirió información contable a la empresa demandada (fs. 179) aspecto que fue proveído por el Tribunal mediante decreto de fs. 182 y reiterado por decreto de fs. 193, bajo apercibimiento dispuesto por el art. 253 CPCC, sin perjuicio de lo cual la demandada no aportó la documental peticionada ni justificó su accionar, dejando firme ambas providencias. Frente al pedido expreso de la parte actora, mediante decreto de fs. 206 se tuvo presente el apercibimiento del art. 253 CPCC para su oportunidad. En este sentido, el Cr. Marcelo Rodolfo Pedernera Esquibel señala en su pericia de fs. 280/284 que «se indicó lugar y fecha de inicio. por la accionada no se hizo presente persona alguna pese a estar correctamente notificada. a fs. 71 S.S. emplazó a la accionada para que en el término de cinco días proceda a aportar la documental requerida por este experto de oficio para contestar los puntos de pericia; lo cual hizo caso omiso la accionada; hasta la fecha del presente informe tampoco ha aportado la información requerida, en virtud de lo expuesto y del desinterés manifiesto de la accionada sobre la prueba pericial contable se contestará con las constancias de autos en la medida de lo posible» (fs. 280 vta.). Es decir, la demandada, pese a encontrarse en mejores condiciones que la actora puesto que tenía en su poder la documentación contable sobre la promoción Destapadísimos 2013, no la puso a disposición del perito ni ofreció puntos de pericia en tal sentido.La demandada no concurrió al acto de inicio de tareas, no cumplimentó los dos emplazamientos vertidos por el Tribunal ni explicó las razones – en esa oportunidad (al momento de cursarle los emplazamientos)- para su injustificada reticencia ni se puso a disposición del perito contador para aportar la documentación necesaria para que el experto pudiera dar cabal cumplimiento a su labor. Luego, lo manifestado por Danone en los alegatos acerca de que el perito debió dirigirse a la Sede de la empresa (fs. 326) no resulta procedente, no sólo por extemporáneo, sino por la postura asumida en relación a este medio probatorio.
Y este aspecto no resulta indiferente, puesto que la demandada se encontraba en mejores condiciones de acreditar: a) que la empresa dio cumplimiento a la promoción y que el caso del Sr. Caronni resultó de excepción; b) que los centros de canje efectivamente entregaron los premios prometidos por Danone; c) de aportar los registros contables sobre la cantidad de beneficios entregados, consumidores satisfechos, cumplimiento de la reposición de los productos a los comercios, entre otras aristas.
Lo dicho tiene relevancia en el sentido de que la demandada ofreció sólo prueba documental (ver ofrecimiento de fs. 298) y mantuvo una conducta pasiva frente al escenario probatorio desplegado por el actor, sin brindar la colaboración necesaria a la hora de resultar emplazada por el tribunal para que aporte los registros contables peticionados por el perito contador.
Desde este costado, no se me escapa la aplicación de los principios probatorios vertidos por la Ley de Defensa del Consumidor. Así la Cámara 7 de Córdoba expresó que «La responsabilidad objetiva por daños, según lo dispone el art. 40 de la ley 24.240.Efectivamente, la responsabilidad que establece la ley del consumidor, es de carácter objetiva, de allí es que la demandada, en este caso la proveedora del servicio, es quien debe acreditar que el mismo fue prestado y facturado en debida forma, más aún cuando tiene una relación contractual dominante, con el manejo de todos los medios técnicos para acreditar o desvirtuar los hechos expuestos por el usuario» (Cám. 7ª Civ. y Com. Córdoba, «Silvera, Mario Dante c. Fravega S.A.C.I E I s/ abreviado – daños y perjuicios – otras formas de responsabilidad extracontractual», 14/05/2021, TR LALEY AR/JUR/68554/2021, el resaltado me pertenece).
Así, era la demandada quien debía acreditar que los centros de canje sí efectuaban los cambios, que los premios sí eran entregados al momento de ser reclamados por los consumidores, por cuanto tienen el manejo de los medios técnicos para acreditar o desvirtuar los hechos expuestos por el consumidor. k) El incumplimiento de Danone respecto de otros consumidores. Como está acreditado en autos Danone no dio cumplimiento a la promoción. k.1. Información de la página web http://www.protectora.org.ar (fs. 24/27). De la página web señalada se incorporó una sección que se nomina «Destapadísimos: promoción de la Serenísima que nadie quiere cumplir», en la cual surgen quejas de los consumidores identificados como «marta dumrauf», «Beatriz meisen», «anónimo», quienes señalan que La Serenísima no cumple con la promoción, que ningún centro de canje quiere cambiar las tapas. Califican la promoción como «estafa» («marta dumrauf») y publicidad engañosa («Beatriz meisen») (puede verse la impresión de la misma en la pericia informática a fs. 188/190).
Cabe apuntar que el perito informático designado en autos, Analista en Sistemas Sergio D.Martínez manifestó que «se ingresó el enlace o link de interés (http://www.protectora.org.ar/lealtad-comercial/destapadisimos-promocion-de-la-serenisima-que-nadie-quiere-cu
plir/4782/) . se visualizó una página web asociada al dominio visualizó una página http:// http://www.protectora.org.ar perteneciente a una entidad identificada como «Protectora Asociación Civil de Defensa al Consumidor» (información extraida del sitio http://www.nic.ar » (fs. 186).
De lo expuesto y lo que emana de la pericia informática, el contenido indicado existe y se encuentra disponible en la web. k.2. Grupo de Facebook llamado «yo tmbn junté las tapitas de la promo DESTAPADÍSIMOS La Serenísima, al dope!». El grupo fue creado por Ana Onorino (fs. 29). Si bien es cierto que se trata de un grupo de nueve miembros tal como señala la parte demandada, es una muestra más de la dificultad que debieron transitar los consumidores para que Danone diera cumplimiento a los premios que otorgó. Al punto tal de que uno de ellos se tomó el tiempo y trabajo de crear un grupo de Facebook como forma de protesta ante el incumplimiento de Danone.
En este sentido, el perito informático, Analista en Sistemas Sergio D. Martínez afirmó que «procedí a acceder a la red social «Facebook» utilizando mi cuenta personal a través de una computadora de mi propiedad.seguidamente se procedió a acceder a dicho grupo verificando que se trata de un grupo de carácter PÚBLICO, se encuentra ACTIVO y está integrado por 9 miembros (usuarios de Facebook)». Asimismo, expone que «se determinó el enlace (link) de acceso a través de la red social . se estableció también que el número (ID) con el cual la red social «facebook» identifica al grupo es: 162437863808813″ (fs. 184/185). De ello se sigue que el grupo de Facebook existe en la web. Igualmente, la diferencia en cuanto al nombre del grupo marcado por el perito no detenta relevancia en este aspecto, compartiendo el Tribunal lo afirmado por el auxiliar oficial en cuanto a que se trató de un error de tipeo.k.3. Sitio oficial La Ser enísima. En el sitio oficial de La Serenísima, un usuario «matias0123» escribió «en febrero ofrecieron una promoción que se llamaba destapadísimos y no lo cumplieron nunca. En el centro de canje de Martínez (Rawson 2057) nunca aceptaron todas las tapitas que le envié: _x000D- una vergüenza» (fs. 30). k.4. Información de la página web http://www.okche.ar (fs. 31/37). La página web da a conocer la promoción y señala que deben ser canjeados en los centros de canje, que no necesariamente son los puntos de venta. Seguidamente se incorporan opiniones sobre la sección «Destapadísimos – Centros de Canje», vertidas por personas identificadas como «Teresita Sánchez», «Orlinda», «Ana María Alvarez», «Sandra», «Carlos», «Cris», «Mario», «Naty», «Raul Gazzola», «Grace», «Juli», «Carlos», «Laura».
Algunos comentarios son los siguientes: «Teresita Sánchez» dijo que «.es una tomada de pelo para los consumidores» (fs. 32); Orlinda que «pena todas esas mentiras de La Serenísima. engañan a la gente y juegan con nosotros» (fs. 32), «Ana María Alvarez» que «esta promoción es una estafaaaaaaa»; «Sandra» que «voy a averiguar en defensa al consumidor, porque con esta publicidad engañosa logran que algunos que todavía confiamos en la gente, compre una marca determinada. seguro nadie nos va a responder ni a hacerse cargo de esta cargad»; «Carlos» que «esta promoción es una estafa, ya tiré todas las tapitas a la mie.»; «Mario» que «hola miren tengo como 26 tapas y nadie me las quiere cambiar ningún centro de canje oficial las recibe que hago???»; «Naty» que «yo soy de Santa Fe capital y nadie quiere recibir las tapitas.», entre muchos otros. k.5. Testimoniales rendidas en autos. En autos también obran diversas testimoniales que dan cuenta que la parte demandada incumplió con la promoción.
Así, el Sr.Héctor Gabriel Ranco declaró que «conozco por ser comprador para mis hijos pre-adolescentes de yogures La Serenísima, Serenito y Danonino.mis hijos me daban las tapas de los yogures de aluminio y en la parte interna tenía una promoción que decía 0.50 centavos de peso de descuento con otro producto o unidad, otras tapas decían vale por otra unidad.que después de juntar varias promociones y ante la insistencia de mis hijos me acerqué a un centro de canje en el barrio Guemes, donde habitualmente compraba el producto, a lo que me respondieron que no hacían canjes de producto de La Serenísima, porque no se lo reponían» (fs. 147).
Por su parte, el Sr. Carlos Alberto Aguirre manifestó que «si conozco, en esa época 2013, allí mi hijo tenía 8 años aproximadamente, y estaba la promoción de La Serenísima era, y vos compraban un postrecito serenito y con la tapita te ganabas otro serenito o un Danonino, y no se si había otro premio, a mi hijo le gustaban el Serenito y el Danonino. jamás pude cambiar uno, generalmente los sábados intentábamos cambiar lo que había tomado en la semana, y tenía dos negocios en la calle Lavalleja, esquino Solís uno y el otro en esquina Espinel, fui un montón de veces y no me lo cambiaron, me decían el martes viene el proveedor, regresaba el martes y me decían que no me lo canjeaban porque no tenían stock. Una vez uno de los dos me hizo dejar las tapitas, se los dejé cuatro o cinco días, cuando regresé me devolvieron las tapas. Me dijeron que si me los cambiaban a mí, después no se lo reponían al comercio. Fui esas veces, tres o cuatro aproximadamente y después no fui más» (fs. 226, el resaltado me pertenece).
Asimismo, el Sr.Santiago Alberto Gir expresó que «si conozco, hace aproximadamente cuatro o cinco años atrás había una promoción de lácteos la serenisima, de yogures o postres, si comprabas un producto supuestamente te regalaban otro, también había descuentos. en mi caso compré algunos yogures, en mi casa solíamos comprar productos, que nunca me los cambiaron. Que en determinados kioskos, despensas y centros de canje me dijeron, cuando quise cambiarlos, que no, que no cajeaban porque la Serenísima nunca cumplió, que la promoción era una mentira me dijeron. Por lo que quedaron las tapas en mi casa. que a las tapitas no se las canjearon, me dijo que anduvo por los centros de canje y no se las cambiaron como a mí me paso» (fs. 232, el resaltado me pertenece).
Por otra parte, el Sr. Juan Enrique Giusti, preguntado por la promoción Destapadísimos 2013, manifestó que «si la conoce y consistía en juntar tapitas de yogures de la empresa La Serenísima y se los canjeaba por otros productos similares.». También fue preguntado si la empresa cumplió con la promoción a lo que dijo «no cumplió con las bases de la misma, ya que juntaba tapitas y no pudo canjearlas ni en San Pedro de Jujuy ni en San Salvador de Jujuy, porque en los supuestos centros de canje no le aceptaban las mismas, por lo que tomó la decisión de no comprar más productos La Serenísima, y compró una máquina de hacer yogur» (fs. 253).
Las testimoniales de los Sres. Aguirre, Gir y Giusti resultan relevantes para acreditar la insistencia que debían tener los consumidores en orden a lograr los premios prometidos por Danone, al punto de regresar en varias oportunidades a los centros de canje (incluso dejar las tapitas tres o cuatro días) o recorrer distintas ciudades (San Pedro de Jujuy y San Salvador de Jujuy), con resultados negativos. Y la respuesta de la cadena de comercialización exteriorizada por los centros de canje era una:no otorgaban los premios porque luego La Serenísima no le reponía los productos. Sin embargo, esa relación comercial entre proveedores y comerciantes (aquellos que operaban como centros de canje) en modo alguno puede servir de obstáculo para que el consumidor se haga del premio legítimamente obtenido. Más claro aún: dentro del plazo de la promoción, el consumidor debió recibir el premio en la primera oportunidad en que concurrió a reclamarlo a los centros de canje.
El Sr. Lucio Agustín Sernago afirmó que «conozco una promoción de unas tapitas, yo compraba unos yogures La Serenísima, donde supuestamente te daban unos descuentos de cincuenta centavos o te canjeaban por otro. Y me parece que en unos postres serenito sabían venir. yo no se si se cumplía o no, si fue en una o dos oportunidades a un kiosko y a un supermercado, y me dijeron que ellos no los recibían que había que ir a un centro de canje.» (fs. 225). El testigo manifiesta que no conocía los centros de canje y que a los dos lugares donde concurrió (un kiosko y un supermercado) no recibían las tapitas. Sin perjuicio de que el testigo no obtuvo los premios obtenidos, este testimonio no resulta relevante por cuanto el testigo no conocía donde estaban los centro de canje. k.6. Incumplimiento de la promoción. Del material probatorio analizado en este acápite emana con claridad que Danone no dio cumplimiento a la promoción frente a numerosos consumidores, alguno de los cuales declararon en estos autos mientras que otros presentaron sus quejas a través de las redes sociales (páginas web y Facebook).
Asimismo, no es menos relevante la declaración de los propietarios o titulares de los comercios que operaban como centros de canje, los que expresamente indicaron que no cumplían con la promoción por cuanto La Serenísima luego no reponía los productos que entregaban como premios a los consumidores.Y de ello se deriva que en esos centros de canje quedaron insatisfechos numerosos consumidores que concurrieron a los mismos y obtuvieron una respuesta negativa al momento de reclamar el premio, lo que multiplica los incumplimientos de parte de Danone.
VIII. Elementos de responsabilidad. Con lo señalado estimo configurada la atribución de responsabilidad al demandado. a) el daño se produce por el incumplimiento de la promoción. Me explayo al analizar la cuantía de la indemnización. b) la relación causal se configura puesto que el daño se atribuye fáctica y objetivamente al demandado quien debía asegurar las condiciones necesarias para que los premios fueran entregados a los consumidores por parte de los centros de canje. Es que el lanzamiento de la promoción tiene que venir acompañado de un conjunto de medidas suficientes, eficientes y adecuadas para poder dar cumplimiento a la misma.
No puedo dejar de señalar que resulta aplicable el art. 1725 del CCyC (antes art. 902 del CCiv. derogado), por lo que la conducta del demandado debe ponderarse con mayor rigurosidad por el carácter profesional de su actuación. Desde la doctrina se entiende que lo preceptuado en el art. 1725 aludido refiere a un mayor grado de imputación de las consecuencias, en virtud de los conocimientos especiales que se le pueda atribuir al agente, por lo que la norma está referida a la causalidad, en tanto la relación causal importa siempre una imputación fáctica objetivada del resultado (COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Comentario al art. 902 CC., En: Código Civil y normas complementarias, Dirección: Bueres, Alberto J.; Coordinación: Highton, Elena I., Hammurabi, Bs.As., 1998, T. II B, p. 432, Comentario al art.902 CC). En líneas generales, se prevé que, en abstracto, la persona debe obrar conforme a la prudencia y pleno conocimiento de las cosas a fin de evitar causar daños injustificados (previsibilidad de la «persona humana media»). No obstante ello, se incrementará la diligencia exigible y la rigurosidad en la valoración de las consecuencias, cuando mayor sea el deber de obrar prudentemente (GALDÓS, Jorge Mario, Comentario al art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación, en: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T. VIII, p. 416).
Es decir, el carácter profesional del demandado lo obligaba a actuar con mayor prudencia, en especial, porque debían cumplir con la prestación debida a un consumidor, sujeto débil en la relación contractual. La relación asimétrica existente entre ellos y la habitualidad en la comercialización de productos exigía efectuar una actuación más eficaz. La conducta del demandado no se ajustó a ese est ándar agravado o riguroso que ordena el art. 1725 CCyC (o art. 902 CCiv.). c) la antijuridicidad parte de considerar la causación de un daño injustificado (art. 1717 CCyC) y ello se advierte claramente en el incumplimiento de la promoción. La ilicitud se desprende de la prueba colectada en la causa y, desde otro costado, el demandado no acreditó haber obrado regularmente o, en su caso, la configuración de las eximentes previstas en el art 1718 del CCyC. d) Finalmente, el factor de atribución es objetivo, como ya señalé más arriba.
IX) Conclusión. Por todo lo expuesto, entiendo que debe hacerse lugar a la demanda en contra de Danone.
X) Daños y perjuicios reclamados por el actor. Conforme lo desarrollé anteriormente, el demandado es responsable del incumplimiento denunciado por el actor, por lo que toca el turno de analizar la pretensión resarcitoria y punitiva introducida en el libelo inicial.
X.1. Abordaje preliminar: entidad cualitativa y cuantía del daño.A los fines de un abordaje integral de la problemática analizada, debo distinguir dos aristas del daño, cuales son: a) la valoración o «estimación» y; b) la cuantificación (quantum). Pizarro y Vallespinos afirman que «valorar el daño importa determinar su existencia y su entidad cualitativa (aestimatio), esto es, constatar su existencia en el mundo de los hechos, en función de los distintos parámetros computables según el daño sea patrimonial o moral. Una vez determinada su existencia, y su mayor o menor entidad, es preciso cuantificar el perjuicio, con miras a traducirlo y liquidarlo en una indemnización. Es la cuantificación (taxatio) del daño» (PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Compendio de derecho de daños, Hammurabi, Bs. As., 2014, p. 235).
Ambas son las dos caras de una moneda, pero se presentan en momentos diferentes, puesto que solo podemos cuantificar aquel daño cuya estructura está determinada. Más concretamente, a partir del conocimiento del contenido del daño, podemos otorgarle un valor pecuniario. Se trata de dos operaciones sucesivas, esto es, establecer su «composición intrínseca» y determinar su «valor concreto» (OSSOLA, Federico A., Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Bs. As., 2016, p. 233).
Esta distinción entre valoración y cuantificación del daño tiene implicancias en diversos aspectos: a) la carga de afirmación de las partes; b) la carga de la prueba del daño.
Las consecuencias que trae aparejada la orfandad probatoria en relación a la existencia o a la cuantía difieren sustancialmente. Así, si el actor no prueba la existencia del daño (vgr. qué incapacidad ostenta, qué repuestos precisan sustituirse o repararse en el vehículo), el Juez debe rechazar el rubro (C5aCC Cba., 12/03/2008, «Pizzolato, Jerónimo F. c/ Arzani, Blas B. y otro», Abeledo Perrot nº 70044760) por la falta de uno de los requisitos esenciales del daño, cual es, la certeza (art. 1739 CCyC) (TSJ Cba., Sala Civ. y Com., 16/12/2002, J 1.70018405-5, Act. Jdica. Cba., 01.06, n. 92, p.5924). Ahora bien, la falta de prueba sobre la cuantía del daño, siempre que la existencia esté acreditada, reconoce dos alternativas: a) si se debe a la negligencia probatoria del actor, el rubro debe rechazarse; b) si existió un obrar diligente, el Juez puede recurrir en Córdoba a los mecanismos que prevén los arts. 333 y 334 del CPCCCba. (recurrir al prudente arbitrio judicial o diferir la cuantificación a la etapa de ejecución de sentencia) (LLOVERAS, Nora; MONJO, Sebastián, La determinación de la cuantía del daño y la negligencia probatoria, LLC 2007 [junio], 453).
En suma, al abordar cada rubro resarcitorio debo analizar la entidad cualitativa (existencia) y la cuantía del daño.
X.2. La indemnización de daños y perjuicios como obligación de valor. A mi ver, la indemnización de daños y perjuicios es una obligación de valor siendo el objeto de esta un «bien» que deberá transitar un proceso de ponderación a los fines de su cuantificación en dinero (MONJO, Sebastián; SÁNCHEZ TORRES, Julio, La obligación de valor y el régimen de intereses en el Código Civil y Comercial de la Nación, En: Cuantificación del daño. Parte General, Director: Martín Juárez Ferrer, La Ley, Bs. As., 2018, pp. 321-363). Para mayor claridad, el dinero solo integra el medio de pago o extintivo de la obligación (in solutione), pero no constituye el objeto de esta (in obligatione) (TRIGO REPRESAS, Félix A., Orden público en el derecho de las obligaciones, LA LEY 24/11/2015, 1, LA LEY 2015-F, 1029). En cambio, en las obligaciones dinerarias, el dinero constituye tanto el objeto de la obligación (in obligatione), como el medio de pago (in solutione) (OSSOLA, Federico Alejandro, Comentario al art. 772, en: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, t. V, p.155).
En suma, la obligación de valor tiene por objeto un bien, un «valor» que deberá traducirse en una suma dineraria al solo efecto del pago y a los fines de la cuantificación podrán utilizarse diversos mecanismos, teniendo en cuenta el bien adeudado.
Con este marco teórico, analizo la pretensión resarcitoria del actor.
X.3. Daño patrimonial. Analizo los daños patrimoniales reclamados por el actor.
X.3.1. Cumplimiento de la promoción. El Sr. Caronni peticiona se condene al demandado a que cumpla con la promoción y se le entregue catorce botellitas de Actimel, siete postres Serenito de 120 gramos y dieciséis botellitas de Danonino y, además, dieciocho descuentos de cincuenta centavos de peso cada uno en la compra de productos lácteos con más intereses y actualizaciones.
El rubro resulta procedente con el alcance que se señala a continuación: a) Entrega de productos. En relación a los productos de los que resultó adjudicatario el Sr. Caronni (14 botellitas de Actimel, 7 postres Serenito de 120 gramos y 16 botellitas de Danonino), la condena alcanza el valor de los mismos al momento del pago. Es decir, la demandada deberá depositar el valor de cada uno de los productos al momento en que realice dicho depósito. Ello es así por cuanto lo adeudado por Danone no es una suma dineraria sino un bien (Actimel, Serenito, Danonino), un valor que debe ser cuantificado al momento en que opera la extinción de la obligación, a los valores establecidos en esa oportunidad. Ello es producto de que nos encontramos frente a una obligación de valor, tal como señalé más arriba, a lo que me remito para evitar reiteraciones.
No obstante, pese a que me encuentro frente a una obligación de valor, ello no quita que la demandada incurrió en mora ya que debió entregar esos productos en la oportunidad en que fueron reclamados por el consumidor en el centro de canje dispuesto al efecto.De allí que el interés moratorio puro comienza a computarse desde la primer concurrencia del consumidor al centro de canje, esto es, el día 26/03/2013 (Acta Notarial de fs. 1). Ese interés se fija en la tasa pasiva promedio que publica el BCRA y se devengará hasta la fecha de pago.
Se deja establecido que no se incluirá en el interés el 2% nominal mensual, que es una escoria inflacionaria y tiene por objeto actualizar las obligaciones dinerarias (mecanismo de actualización indirecto). La no inclusión de este interés se asienta en que la actualización opera de manera directa a través de la cuantificación de los productos adeudados (Actimel, Serenito y Danonino) al momento del pago. b) Descuentos. En relación al reclamo de 18 descuentos de cincuenta centavos de peso cada uno en la compra de productos lácteos, se considera procedente el rubro por la suma de pesos nueve ($9) – $0,50 x 18 -, con más intereses desde la primer concurrencia del consumidor al centro de canje, esto es, el día 26/03/2013 (Acta Notarial de fs. 1), a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA con más el 2% nominal mensual hasta la fecha de su efectivo pago.
X.3.2. Restitución de gastos. El actor peticiona la restitución de gastos de intimación: costos de la carta documento remitida con fecha 19/02/2014 ($80) con más los honorarios de la escribanía que ascendieron a la suma de pesos seis mil ($6.000), con más intereses y actualizaciones.
La entidad cualitativa de los gastos reclamados se encuentra probada con los instrumentos correspondientes (carta documento de fs. 5/6 y actas notariales de fs. 1/3).
La cuantía por los gastos de envío de la carta documento se presumen de la sola circunstancia del instrumento obrante a fs.5/6 y el monto reclamado resulta razonable, motivo por el cual corresponde hacer lugar al mismo.
La cuantía de los gastos por los honorarios de la escribanía se acredita con las facturas obrantes a fs. 22/23 y el reconocimiento de dichos instrumentos llevado a cabo en audiencia testimonial de Sr. Primo Santiago Marchini a fs. 145.
En virtud de ello, corresponde hacer lugar al rubro, con más intereses desde la fecha de erogación de cada gasto, esto es, la fecha de envío de la carta documento (19/02/2014) y la fecha de emisión de las facturas (Factura nº 0001-00002037 de fecha 03/09/2013 y Factura nº 0001-00000079 de fecha 02/05/2014).
X.4. Daño moral. Analizo seguidamente el reclamo del actor consistente en la suma de $ 2.000 contenido en la demanda y las consideraciones efectuadas en los alegatos en orden a que «entiendo que debería determinarse por el prudente arbitrio judicial. La prueba producida acredita el padecimiento de un daño espiritual de mayor consideración al estimado en primer término (pericial psicológica incapacidad leve del 15% reforzada con testimoniales), por lo que peticiono que la cuantificación del daño moral sea determinado por VS al momento de resolver» (fs. 319).
Al respecto, a mi ver, el monto de condena del daño no necesariamente debe ser, en términos nominales, el mismo que el contenido en la demanda, sino el valor económico que surja de las probanzas arrimadas a la causa. En esta línea, el Excmo.TSJ sostuvo que «cuando en la demanda la parte actora enuncia un monto provisorio en la apreciación pecuniaria del daño e incluye la fórmula de práctica ´o lo que en más o en menos resulte de la prueba´, o alguna otra expresión equivalente, al dictar sentencia los jueces deben condenar al responsable en función del valor económico que surja de las probanzas instruidas en el juicio y a las que en forma preventiva se aludió en el escrito de introducción y, a la inversa, deben prescindir de aquella estimación puramente interina y condicionada» (TSJ Cba., Sala Civ. y Com., Sent. nº 73, 08/08/2017, «Mamondi, Ana Laura y otro c/ Ferreira, Julio César y otro – Ordinario – Daños y perjuicios – Accidentes de tránsito – Recurso de casación» [Expte. nº 5501133], el resaltado me pertenece).
De allí que, si la prueba importa una condena a un monto nominal mayor que el contenido en la demanda, no existe violación al principio de congruencia atento la naturaleza de valor de las indemnizaciones de daños y perjuicios (art. 772 CCyC).
X.4.1. La entidad cualitativa. El daño extrapatrimonial comporta la alteración subjetiva disvaliosa de la persona que se ve afectada internamente en el estado de equilibrio emocional y afectivo en que se encontraba a la fecha del evento dañoso, hallándose imposibilitada de superar transitoria o permanentemente las secuelas del hecho. Bustamante Alsina ha conceptualizado al daño moral como «la lesión en los sentimientos que determina el dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio en las afecciones legítimas y en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria» (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, p.237). Zavala de González lo ha definido como «una modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir o en la aptitud para actuar, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de este y perjudicial para su existencia» (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 101). La CIDH en la causa «Artavia Murillo y otros c. Costa Rica», de fecha 28 de noviembre de 2012, estableció que daño inmaterial «puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia» (CIDH, 28/11/2012, «Artavia Murillo y otros c. Costa Rica», LL, cita online: AR/JUR/68284/2012).
Al respecto, el daño moral contractual fue definido por la doctrina local especializada, que se comparte, como «.un perjuicio espiritual derivado del incumplimiento o mal cumplimiento de un convenio; así como también y en general, de la inejecución de obligación previamente contraídas entre el responsable y la víctima»; a lo que agregó que la condena por daño moral contractual no es «facultativa», sino «imperativa», siempre que se presenten los presupuestos de la responsabilidad civil y que su prueba podría conseguirse incluso a través de presunciones en base a elementos objetivos de la causa (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Tratado de Daños a las personas. Resarcimiento del daño moral, Buenos Aires, Astrea, 2009, pág. 149, 150 y 191).
El actor relata que sufrió daño moral como consecuencia de la conducta de la demandada. Del informe pericial, la Lic. Noelia Benedetto afirmó que «las circunstancias invocadas en los hechos en que se funda la demanda han provocado efectivamente afecciones psicológicas y morales en el Sr. Caronni ya que las alteraciones han producido malestar sostenido en el tiempo» (fs.266). De allí que el daño moral se presume in re ipsa, razón por la cual la entidad cualitativa del daño la tengo por acreditada.
X.4.2. La cuantía del daño. La determinación del quantum (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, ¿cuánto por daño moral?, JA 1987-III-822) por daño moral no encontró unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia en punto al establecimiento de un método de fijación, de unidad de pautas objetivas, de lineamientos a seguir, sino que muchas veces surcó parámetros dispares, dispersos, diferentes, distintos. Es que el daño moral, por la esencia del rubro que cubre, no puede ser definido de forma automática o estándar, sino que en se analiza en base a parámetros particulares, concretos y que impactan en la prudencia judicial. Los senderos por los que transita la determinación del daño moral pueden reconocer más o menos objetividad, o más o menos subjetividad del juez, pero en ningún caso los baremos objetivos definirán sin más el quantum indemnizatorio.
Se apuntó que «.no existen tablas legales que tarifen las indemnizaciones, adjudicando a cada clase de daño moral un determinado monto. Se ha sugerido a veces la conveniencia de esos parámetros de cálculo, debido a que las cifras son entonces predecibles y ahorran costos y exigencias probatorias, posibilitando la prontitud del resarcimiento. Sin embargo, dicho método es disvalioso cuando se trata de rígidos baremos obligatorios, desinteresados de los reales perjuicios y de la justicia indemnizatoria (la cual en general es retaceada por debajo de la magnitud de aquéllos). Ninguna aspiración a la seguridad jurídica puede prescindir de una valoración diferenciada de las circunstancias de la víctima, previas y posteriores al daño.» (Confr: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Doctrina Judicial. Solución de casos. Alveroni. Cba. 2004. t. 6. p. 158 y ss, en comentario a fallo TSJ Cba, Sala Penal, 20.11.03, A.I. Nº 394 «Vázquez, Rogelio Adrián p.s.a. Homicidio Culposo.Recurso de Casación»).
Se enarbolaron distintos métodos para cuantificar el daño moral, que enuncio seguidamente: a) determinación objetiva, que vincula el daño moral al daño patrimonial. En esta línea se apunta que «se deberá calcular el daño moral en una suma equivalente al veinte por ciento del daño patrimonial» (TSJ, Sala Laboral, Sent. Nº 132, 27/07/2020, «Chialvo, Ivana V C/ Municipalidad de Villa Maria, y otro – Ordinario – Otros -Laboral-«); b) prudente arbitrio judicial o libre discrecionalidad, que se asienta en la sensibilidad personal del magistrado y su particular sentido de justicia en función de las circunstancias del caso concreto. En este sentido se sostuvo que «(.) atento a la naturaleza del daño moral, no existen parámetros objetivos para fundarlo, quedando librado a la prudencia propia del juzgador (.)» (TSJ Cba., Sala Civ. y Com., 04/06/1997, Sent. nº 37, «Vallejo, Víctor Hugo c. Antonio Clemenci y otro. Ordinario», en ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Doctrina Judicial. Solución de casos, Alveroni, Cba., 2004, t. 6, p. 61.). c) sistemas tarifados, legales o judiciales. La tarifación judicial indicativa importa determinar el daño moral a partir de los precedentes jurisprudenciales existentes en la materia, que guarden adecuada relación con el caso analizado por el Juez (TSJ Cba., en los autos «Belitzky» [10/04/01], «Sahab» [04/11/02] y «L.Q.» [12/12/06]; LLOVERAS, Nora; MONJO, Sebastián; SCOCOZZA, Romina, La muerte de una persona privada de su libertad: la Responsabilidad del Estado y la cuantificación del daño, La Ley, DJ 15/09/2010, Año XXVI, nº 37, 15/09/2010, en comentario a fallo CSJN, 22/12/2009, «Gatica, Susana Mercedes c. Provincia de Buenos Aires», p. 2498-2519). De allí que la jurisprudencia se utiliza como guía para la cuantificación en casos similares. Se busca la elaboración de un parámetro abstracto o base (PEYRANO, J.W., De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral, JA 1993-I-887). d) fórmulas matemáticas, como métodos de escala y tipos indemnizatorios; e) placeres compensatorios y sustitutivos, que otorga aptitud satisfactiva al dinero para reparar el padecimiento en la esfera espiritual mediante cosas, bienes, distracciones, actividades. Postula que lo resarcible no es el «precio del dolor» sino el «precio del consuelo», porque se pretende la mitigación del dolor a través de bienes (C8aCC Cba., 21/02/2017, «B., M. V. c/ L. J. M.»; C8aCC Cba., 10/11/2016, «Sánchez, Alcira Estela c/ Rivera Vargas Genaro»; CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 28/08/2014, «C. M. C. c/Banco de Galicia»).
De todos los métodos existentes para cuantificar el daño moral utilizaré dos: a) el sistema de placeres compensatorios o sustitutivos (art. 1741 CCyC); b) la prudencia judicial.
A tales fines, tengo presente el informe psicológico y las testimoniales rendidas (vgr. Santiago Gir quien afirma que el actor estaba «preocupado, muy molesto, ofendido», fs. 232 vta.), que dan cuenta la afectación en el estar, sentir, querer, del actor.
Todo ello me habilita a otorgar la suma de pesos diez mil ($10.000), la que, debidamente actualizada ($63.396,43), arroja la suma de $73.396,43, monto suficiente para adquirir los siguientes bienes:a) un viaje para dos personas a un destino de preferencia de actor a las sierras de Córdoba; b) equipamiento para la casa como TV smart, heladera.
Es decir, el monto que arroja la condena por daño moral permitirá brindarle al damnificado placeres que compensarían el dolor que sufrió como consecuencia del hecho lesivo.
Sin perjuicio de ello, aun utilizando el método del prudente arbitrio judicial o de la libre discrecionalidad, por las razones brindadas más arriba, estimo justo y equitativo el monto otorgado bajo el rubro daño moral.
Asimismo, el otorgamiento de este monto no vulnera el principio de congruencia puesto que el actor cuantificó el daño moral en la demanda en la suma de $2.000 pero en los alegatos invocó un perjuicio mayor, que surgía de la prueba desplegada en la causa, peticionando que la cuantía del monto quede sujeto a la prudencia judicial. De esta manera, teniendo en cuenta la prueba rendida (en especial la pericial psicológica), el pedido del actor en los alegatos, la circunstancia de que me encuentro frente a una obligación de valor y el precedente del Exmo. TSJ citado más arriba («Mamon di»), entiendo que este decidir se ajusta a lo peticionado y al criterio del Tribunal.
Por último cabe aclarar que la fecha de mora principia el día 26/03/2013 (Acta Notarial de fs. 1).
X.5. Daño punitivo. Sanción pecunaria disuasiva. El actor solicita la suma de pesos quinientos mil ($500.000) en concepto de daño punitivo.
Dado que la naturaleza y finalidad de la sanción pecunaria disuasiva (nominado como daño punitivo) reconoce ciertas matices, es que corresponde un abordaje integral de la figura.
X.5.1. La sanción pecunaria disuasiva. El llamado daño punitivo (de su traducción del inglés «punitive damages»), constituye una multa o pena civil que lleva ínsita la idea de castigo o punición que debe dirigirse al dañador (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, 9a edic., p.681), por graves inconductas o para desmantelar los efectos de un ilícito (llamado ilícitos lucrativos). En esta última hipótesis, la Cámara Cuarta de la Ciudad de Córdoba entendió que «ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito, en particular, cuando quien daña a otro lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio, tal sería el caso de los daños causados por productos elaborados, en los que al proveedor, fabricante o distribuidor le resulte más barato pagar las indemnizaciones a los consumidores que afrontar controles de calidad y/o cumplir acabadamente con una adecuada prestación del servicio. Frente a esto, la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361) introdujo un sistema de multas» (Cám. 4ª Civ. y Com. Cba, Sent. n° 160, 26/12/2017, «Flores, Mafalda Edith C/ Telecom Argentina S.A. – Ordinario – Cobro de Pesos, Expte. 5928709»).
Se busca evitar que la conducta dañadora se repita constantemente con ánimo de lucro (MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Derecho de consumo, Advocatus, Cba., 2008, p. 107), por lo que, además de sancionar, el instituto tiene un propósito preventivo incuestionable. Esto es, el daño punitivo tiene una doble finalidad: preventiva y punitiva, tal como lo explicó Pizarro quien sostuvo que se trata de «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Bs.As., 1996, p. 453).
El Excmo. TSJ de Córdoba afirmó que «pueden calificarse entonces a los daños punitivos como multas privadas impuestas para castigar una conducta gravemente reprochable y disuadir su futura imitación.El punto decisivo radica en la verdadera finalidad de esta institución, la que apunta a dos objetivos esenciales:prevenir el acaecimiento de hechos similares, favoreciendo la prevención de futuras lesiones y por otro, punir graves inconductas . Dichas sanciones civiles se aplican como castigo a un infractor de una norma civil, conteniendo una finalidad ejemplificadora y moralizadora, a los efectos de prevenir conductas similares que afecten los derechos de los consumidores . Así las indemnizaciones punitivas buscan el castigo de una conducta reprochable y la disuasión de comportamientos similares, tanto para el condenado como para la colectividad, cumpliendo una doble función (preventiva y punitiva). Tres son, entonces, las funciones de tal instituto: sancionar al causante de un daño inadmisible, hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, y prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición» (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, «Defilippo, Dario Eduardo y otro c. Parra Automotores S.A. y Otro s/ abreviado – cumplimiento/resolución de contrato – recurso de casación e inconstitucionalidad», 10/05/2016, LLC 2016 (julio) , 4 con nota de María Constanza Garzino, Cita online: AR/JUR/25136/2016).
La doctrina calificada ha expresado que «existe pena privada cuando, por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero a favor de la víctima de un comportamiento ilícito o, mas excepcionalmente, destinada al propio estado o a otros terceros (ligas de consumidores, organizaciones de tutela del ambiente, entidades de bien público, etc.)» (PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, t 3, p. 245).
Díez-Picazo sostiene que «la figura de los daños punitivos es ajena a los ordenamientos de corte europeo continental y hay poderosas razones para ello. Si se quiere castigar y se está autorizado para castigar, no parece justo ni equitativo proporcionar a quien sufrió un daño sumas que sean superiores a este daño, porque en tal caso se le está enriqueciendo.Si se considera justo obtener del autor de un hecho ilícito exacciones, multas o cosa parecida, más allá del importe del daño efectivamente causado, lo justo es que estas sumas vayan a parar a manos del común o lo que es lo mismo al Tesoro público. las normas sobre responsabilidad civil no pueden llegar más allá del alcance económico del daño efectivamente producido y no pueden entrar en funcionamiento si el daño no ha existido, por muy reprochable que haya sido la conducta del acusado o demandado» (DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 46).
Sierra Gil de la Cuesta entiende que se trata de la indemnización concedida a la víctima de un daño, pero no en concepto de compensación por el daño sufrido, sino a modo de pena privada impuesta por los jurados civiles para castigar conductas censurables y disuadir conductas futuras semejantes (SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio (coordinador), Tratado de Responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, 2008, 2ª edic., p. 101).
En definitiva, la sanción pecuniaria disuasiva consiste en una sanción por la grave inconducta del autor del daño o para desmantelar los efectos del ilícito (función punitiva del derecho de daños), y, de allí que contiene un componente preventivo tendiente a evitar la reiteración de la conducta lesiva (función preventiva).
X.5.2. La procedencia del instituto. Como señalé, la figura del «daño punitivo» tiende a sancionar graves inconductas o desmantelar los efectos del ilícito, persiguiendo un efecto ejemplificador y moralizador para evitar la reiteración de conductas semejantes, ya bien del propio autor de daño condenado a abonar la multa civil o de la sociedad.
De allí que no basta el mero incumplimiento del proveedor sino que exige que la conducta desplegada sea punzante, grave, desaprensiva, indignante o antisocial, con manifiesta indiferencia del resultado lesivo. En definitiva, exige un factor de atribución subjetivo agravado en los términos del art.1724 in fine CCyC (culpa grave o dolo). En palabras de la doctrina, debe tratarse de un «grave menosprecio hacia los derechos del consumidor» (BAROCELLI, Sergio S.; PACEVICUS, Iván V., Sobre los daños punitivos, su naturaleza y constitucionalidad, SJA 2016/07/27-30; JA 2016-III. En la misma línea: JUNYENT BAS, Francisco, GARZINO, M. Constanza, Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, La Ley, Diario Jurídico. En http://www.laleyonline.com.ar, 19/12/2011, pág. 1-8; JUNYENT BAS, Francisco, GARZINO, M. Constanza, El factor de atribución necesario para la aplicación del daño punitivo, en Compendio Jurídico, Doctrina, Jurisprudencia y Legislación. Nº 65. Agosto 2012. Buenos Aires. Erreius y Errepar. 2012) o «supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales» (STIGLITZ, Rubén S.; PIZARRO, Ramón D., Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, L.L. 2009 – B -949). Para Irigoyen Testa «los daños punitivo deben imponerse cuando existe un «error de aplicación» del Derecho (probabilidad menor que el ciento por ciento de que el dañador sea condenado por el valor total del daño causado y/o esperado) y, por lo tanto, aquél actúe con la intención de apartarse por debajo de los niveles de precaución deseables socialmente, o bien, cuando aquella falta de inversión en precaución es tan evidente que el dañador o cualquier otra persona en las mismas circunstancias habría podido advertirlo sin ninguna dificultad (dolo o culpa grave)» (IRIGOYEN TESTA, Matías, Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por Daños Punitivos?, RCyS2009-X, 16).
En este sentido, la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, confirmó el precedente dictado por la Cámara Tercera en «Teijeiro» en donde se resolvió que no basta el sólo incumplimiento para la condena por daño punitivo, sino que es necesario un reproche de índole subjetivo y calificado (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial, 15/04/2014, «T. (o) T., L. M. c.Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. s/ abreviado – otros – recurso de casación», LA LEY 30/04/2014, 7, LA LEY 2014-C, 50, LA LEY 26/05/2014 , 10, RCyS 2014-VI , 136, LA LEY 25/06/2014, 4, LA LEY 2014-D, 25, DJ 10/07/2014, 34, ED 258, 302, AR/JUR/6030/2014).
En el mismo sentido, en un pronunciamiento más reciente del Máximo Tribunal Provincial («Defilippo»), sostuvo que «para la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis L.D.C. no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un perjuicio que por su gravedad y trascendencia social exija una sanción ejemplar a fin de evitar una reiteración de la conducta dañosa . Así en relación a la interpretación que cabe acordar a la norma contenida en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor existe un criterio hermenéutico que cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que pos tula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta . Esta doctrina sostiene que no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa . pese a la imprecisa formulación legal el instituto no se presenta incompatible con la Constitución Nacional, ni tampoco con el sistema represivo, sino que por el contrario, resulta una herramienta complementaria y hasta superadora en algunos aspectos, alcanzando (con la aplicación prudente y responsable de los magistrados) el castigo y la previsión de conductas dañosas que generalmente escapan a la Justicia Penal» (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, «Defilippo, Dario Eduardo y otro c. Parra Automotores S.A.y Otro s/ abreviado – cumplimiento/resolución de contrato – recurso de casación e inconstitucionalidad», 10/05/2016, LLC 2016 (julio) , 4 con nota de María Constanza Garzino, Cita online: AR/JUR/25136/2016).
Independientemente del argumento de autoridad utilizado, entiendo razonable la exigencia de un factor de atribución subjetivo agravado (conducta gravemente reprochable, malicia, mala fe, grosera negligencia, o una actitud desaprensiva por parte del dañador) puesto que en la aplicación de esta figura el eje central recae en la malignidad de la conducta del autor del daño ya que lo perseguido es la sanción civil de ese obrar y la evitación de conductas semejantes. Esta es la línea que mantuve en una anterior publicación (MONJO, Sebastián; VANZÁN, María Soledad, El servicio de telefonía móvil y las relaciones entre consumidores, empresas prestatarias y el Estado. La responsabilidad del Estado por omisión, publicado en LLC 2010 (febrero), 11, pp. 11-31).
Igual criterio siguen los Proyectos de reforma de la LDC, presentados en el Congreso de la Nación en agosto de 2019 y en 2020 (en sus tres versiones disponibles en: https://www.senado.gob.ar/upload/30793.pdf; https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2020/PDF2020/TP2020/3143-D-2020.pdf; https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2020/PDF2020/TP2020/5156-D-2020.pdf), que exigen a fin de aplicar el daño punitivo, en el art. 118, la existencia de un: «grave menosprecio hacia los derechos del consumidor», que la doctrina colectiva derivada de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, Septiembre de 2019) avaló y detalló que debe entenderse comprensiva de la culpa grave y el dolo (Conclusión N° 10).
En relación a los requisitos, ni la ley ni la doctrina exigen que el incumplimiento del proveedor resulte de una «práctica», ni de un ilícito lucrativo (así se decidió por unanimidad en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión N° 4: Derecho del consumidor:daño punitivo, Santa Fe, Septiembre de 2019, punto 7 de las Conclusiones), ni mucho menos que requiera «reincidencia», pudiendo ello resultar relevante exclusivamente a los fines de su cuantificación (Cám. 5ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 61, 12/05/2021, «Dipe, Christian Marcelo C/ Motcor s.a. y otro – abreviado – Expte 6075537»).
Por ello, la gravedad del hecho desplegado por el autor no sólo detenta relevancia a la hora de graduar la cuantía del daño punitivo sino también como presupuesto de procedencia de la sanción pecuniaria disuasiva.
X.5.3. El trato digno al consumidor. El art. 8 bis LDC. Analizo seguidamente la conducta de la demandada frente al consumidor. a) El recorrido de los centros de canje para la obtención del premio. El trato digno consagrado en el art. 8 bis de la LDC y en el art. 1097 del CCyC, exige una atención digna al consumidor, evitando colocarlo en un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a la petición.
Como se observa de lo mencionado anteriormente (me remito al punto VII.4.), el Sr. Caronni concurrió a cinco centros de canje a los fines de obtener los premios, sin respuesta favorable en ninguno de ellos. Esa circunstancia, esto es, no garantizar un sistema que pueda dar respuesta a la promoción lanzada, importa desconocer el trato digno que debe propenderse al consumidor, quien se ve obligado a recorrer los distintos puntos de la ciudad de Villa María y Córdoba «mendigando» a la firma demandada que le entregue los premios legítimamente obtenidos según las bases y condiciones de la campaña publicitaria lanzada.
No es un dato menor la circunstancia de haber concurrido en las primeras dos oportunidades a los centros de canje publicitados en la página web de Danone y, en dos oportunidades más, a los centros específicamente informados por Danone mediante carta documento frente al reclamo del consumidor.Esa falta de atención, de respuesta, importa una afrenta al trato digno del consumidor.
En este sentido, también vulneró el derecho del consumidor a la protección de sus intereses económicos (art. 42 de la CN) al haberle negado la entrega de los premios, sin razón alguna.
Cabe reiterar que todas las circunstancias reseñadas importan una violación al deber de trato digno al consumidor, tal como lo imponen los arts. 42 de la CN, 8 bis de la LDC y 1097 del CCyC al no darle al Sr. Caronni una solución desde el principio a su requerimiento fundado en derecho e imponer su posición dominante, obligándolo a concurrir a diversos centros de canje, llamados telefónicos y a esta sede judicial. b) Las razones por las cuales no se entregaron los premios. No puedo dejar de mencionar que según las testimoniales rendidas en autos (a las que me remito VII.4. punto g), los centros de canje rechazaban la entrega de los premios porque La Serenísima no reponía los productos entregados a los comercios, aspecto que resulta imputable a la demandada y ajeno por completo al consumidor quien resultaba perjudicado con motivo de la relación comercial entre ambos proveedores. Ese obrar ilegítimo, voluntario y reprochable, repercute directamente en el consumidor quien ve frustrada la obtención del premio, sin que pueda ejecutar ninguna conducta para contrarrestar los efectos de esos comportamientos. Tales conductas conllevan vulnerar el trato digno al consumidor, al postergar los intereses de éste (consumidor) por un aspecto estrictamente comercial (reposición en tiempo de los productos entregados como premio).
Todo ello se encuentra respaldado por el sistema de cargas probatorias referido anteriormente, que ponía en cabeza de los demandados un mayor esfuerzo probatorio, no sólo por encontrarse en mejores condiciones (poderío contractual y mayor acceso a la información) sino por el sistema de presunciones que trae la responsabilidad objetiva y, con mayor razón, cuando se aplican esas premisas a la relación consumeril.Desde la jurisprudencia se sostuvo que «por el deber de colaboración que la ley impone al proveedor en el proceso, en principio es éste quien debe probar el cumplimiento de la obligación de informar en todas las etapas de la relación de consumo, por ser quien tiene una posición dominante y, consecuentemente, por ser quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo» (Cám. 1 Civ. y Com. Cba, Sent. n° 12, 20/02/2014, «Peloso, Susana Alejandra c/ Aupesa Citroën Argentina S.A. – ordinario- cumplimiento/resolución de contrato» Expte. 2309270/36). c) Los procedimientos utilizados por el actor. A los fines de la obtención del premio, el actor recurrió a los procedimientos indicados por la demandada: a) en primer lugar, concurrió a dos centros de canje, sin que obtenga su premio; b) luego, remitió una carta documento para efectuar el reclamo, que fue respondida por la demandada; c) concurrió a dos centros de canje más que le fueron indicados en la carta documento remitida por Danone d) llamó al número telefónico sugerido por la carta documento, sin que los premios le fueran entregados.
De todo ese recorrido se advierte una manifiesta dificultad para la obtención del premio y la necesidad de recurrir a diversos gastos (carta documento) y tiempo (cinco centros de canje sin respuesta favorable) para hacerse de los productos obtenidos como premio, aspectos que evidentemente desalientan a los consumidores quienes, en la ecuación, resultan perjudicados por cuanto los premios (valor de los yogures o descuentos) no alcanzan a cubrir los gastos y el tiempo insumidos para obtenerlos, máxime cuando se impone como condición de adjudicación la adquisición de un producto de la marca.Ergo, la campaña publicitaria lanzada por La Serenísima, que estaba destinada al fracaso para los consumidores por la propia conducta de Danone al no reponer los productos a los comercios, configura una conducta antijurídica y dolosa o con manifiesta desatención a los derechos de la parte débil, que amerita la imposición de la multa civil.
En este sentido se dijo que «al tratarse de entidades que persiguen únicamente el lucro, ha de tenerse especial cuidado al analizar cada hecho infraccionario y no relativizarlo, pues cada desatención al consumidor, desde la falta de contestación a un llamado telefónico hasta el desconocimiento reiterado de derechos que deriva en acción judicial, puede obedecer a una práctica comercial especulativa tendiente al desgaste de los consumidores, apostando al costo de oportunidad esperando el desistimiento de los perjudicados» (Cám. 7ª Civ. y Com. Córdoba, «Silvera, Mario Dante c. Fravega S.A.C.I E I s/ abreviado – daños y perjuicios – otras formas de responsabilidad extracontractual», 14/05/2021, TR LALEY AR/JUR/68554/2021).
Por ello, lo relatado claramente constituye una violación al art. 8 bis LDC. d) Las microlesiones. Falta de respuesta a numerosos consumidores. Resulta también relevante destacar que el incumplimiento de la promoción no sólo afectó al actor, sino a numerosos consumidores, alguno de los cuales depusieron en autos y otros presentaron sus reclamos a través de las redes s ociales. Me remito en este aspecto a las consideraciones vertidas más arriba para evitar reiteraciones (punto VII.4. k). e) Violación a la confianza. El principio de confianza no es ajeno al sistema jurídico puesto que el art. 1725 CCyC establece que cuando existe una confianza especial se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
También se incorpora este concepto al abordar las tratativas contractuales, especialmente, en el art.991 del CCyC que preceptúa que durante las tratativas preliminares las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente, a lo que adiciona que el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.
Del mismo modo, la protección de la confianza se prevé en el art. 1067 del CCyC, estableciendo que en la interpretación de los contratos se debe proteger la confianza y lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
En el caso, el consumidor Sr. Caroni (y aquellos otros que se vieron defraudados y que prestaron declaración en autos) elige los productos de La Serenísima, asentado en la confianza que le brinda la trayectoria y el prestigio que tiene la marca en el mercado. Ello genera en el consumidor una confianza especial que se ve frustrada, desmoronada por el dificultoso sendero que debió recurrir sin la obtención del premio publicitado por la demandada. De allí que Danone violó la confianza del consumidor y su convencimiento respecto de que se le entregarían los premios obtenidos por la adquisición de los productos. f) Conclusión. Por todas las razones expuestas anteriormente (y aquellas que se desarrollan más abajo al analizar la cuantificación), es que resulta procedente la multa civil peticionada por el actor, con la cuantía que señalo a continuación.
X.5.4. Cuantificación del daño punitivo. En primer lugar, debo recordar que el daño punitivo tiene una finalidad económica que justifica su aplicación:debe funcionar como un elemento disuasivo para que el proveedor de un producto o servicio no continúe, mantenga o repita conductas similares a las que motivaron la multa, destruyendo la denominada «ecuación perversa» conforme la cual al empresario le resulta menos costoso dañar y reparar en el caso individual antes que prevenir y evitar en la generalidad de los casos (IRIGOYEN TESTA, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?, RCyS 2009-X, 16; Cám.Ap.Civ.Com. de Rosario, Sala IV, «Vázquez Ferreyra, Roberto c. Claro AMX Argentina y otro s/ daños y perjuicios», del 07/08/2012).
A los fines de la cuantificación del daño punitivo, la doctrina y jurisprudencia recurrió a distintos sistemas, como las fórmulas matemáticas (IRIGOYEN TESTA), la tarifación judicial indicativa y la prudencia judicial.
Desde la jurisprudencia, utilizando una fórmula matemática se cuantificó el daño punitivo «al total de $750.000. Tal es el monto con el que, entiendo, se conforman los incentivos adecuados para que la accionada mute su comportamiento en un futuro, deje de especular con una baja probabilidad de condena derivada de incumplimientos negociales y procure en lo sucesivo no incurrir en conductas socialmente indeseadas como las que aquí han sido objeto de reproche y que importan una violación a los derechos de los consumidores y usuarios (arts. 42 de la CN, 1°, 2° y cctes. de la LDC, 1092 y cctes. del Cód. Civ. y Com.). La fórmula es la siguiente: D = C x [(1 – Pc) / (Pc x Pd)], donde: D = es la cuantía de los daños punitivos a determinar; C = es la cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados; pc = es la probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados; Pd = probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por indemnización compensatoria» (Cám. Apel. Civ. y Com. de Mar del Plata, sala II, 08/10/2020, «Lasa, Patricia Esther c.Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados s/ cumplimiento de contrato», RCyS 2020-XII, 137, TR LALEY AR/JUR/48263/2020).
X.5.4.1. Pautas para cuantificar el daño punitivo en este caso. El artículo 52 bis de la LDC, expresamente establece que la misma se graduará: «.en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.».
Con respecto a las pautas para su procedencia, se afirma que «de acuerdo a una interpretación sistemática y funcional de sus notas típicas, son: a) el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales; b) la gravedad de la falta, como dato objetivo que no requiere necesariamente de un daño físico o patrimonial, pero que de algún modo debe impactar en el consumidor, tal como sería la hipótesis del art. 8º bis de la LDC. c) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; d) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; e) la posición de mercado o de mayor poder del punido; f) el carácter antisocial y reprochable de la inconducta y su repercusión en el medio social, es decir, el factor de atribución subjetivo, que se descubre ante el menosprecio a los derechos de los consumidores y usuarios; g) la finalidad disuasiva futura perseguida; h) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, debiendo también considerarse muy especialmente la conducta asumida sea en sede administrativa, sea en sede judicial; i) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado; j) los sentimientos heridos de la víctima» (JUNYENT BAS, Francisco, Recaudos de procedencia del Daño Punitivo. A propósito de la disparidad de criterios en «Teijeiro» y «Esteban», LA LEY 14/08/2017,7, Cita Online: AR/DOC/2153/2017).
Resulta pertinente recordar las pautas orientadoras para la fijación de la cuantía de la condenación punitiva, propuestas en un evento jurídico, a saber:a) la índole de la inconducta del dañador; b) el beneficio obtenido por éste; c) su caudal económico; d) la repercusión social de su inconducta o del daño ocasionado; e) la posibilidad de la reiteración de la conducta vituperable si no mediara condena pecuniaria; f) la naturaleza de la relación entre el dañador y el dañado; g) la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sanción excesiva o irrazonable; h) la existencia de otros damnificados con derecho de reclamación; i) la actitud de dañador con posterioridad al hecho que motiva la pena (XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: conclusiones. Santa Fe, 23 a 25 de setiembre de 1999, JA 2000-I-1035; confr. «Otra vez sobre los daños punitivos» cit. SJA 2016/06/08-1; JA 2016-II).
Analizo algunas pautas relevantes que emanan de los arts. 52 bis y 49 de la LDC. a) La gravedad del hecho (art. 52 bis. LDC). En el caso en particular, la gravedad del hecho resulta a todas luces evidente puesto que el consumidor recorrió diversos centros (5 en total) y reclamos, sin haber obtenido una respuesta favorable no habiendo recibido el trato digno, adecuado y oportuno que la normativa consumeril exige (me remito a lo expuesto en el punto X.5.3.).
Sin perjuicio de ello, no puedo pasar por alto que el incumplimiento de la promoción alcanzó a un sinnúmero de consumidores, algunos que depusieron en autos, otros que se quejaron por las redes sociales y otros que resultan presumibles en virtud de las testimoniales de los propietarios de los centros de canje quienes manifestaron que no cumplían con la promoción. Es que, debe pensarse en aquellos consumidores que concurrieron a los centros de canje de los Sres. Alasia, Osvaldo Cesarini, Diego Libeccio, el ubicado en barrio Guemes (según declaración del Sr. Ranco), los dos negocios en la calle Lavalleja – esquina Solís y esquina Espinel – (declaración testimonial de Aguirre), quienes vieron frustrada la obtención del premio.O, más claramente, no se trató de una negativa puntual al Sr. Caronni que lo tuvo como único perjudicado, sino que está acreditado que los centros de canje no cumplían con la promoción, lo que multiplica exponencialmente la cantidad de consumidores que concurrían diariamente a los mismos sin respuesta favorable.
A ello se suma que la probabilidad de que un consumidor que no haya obtenido el premio de la promoción «Destapadísimos 2013» demande a Danone es ínfima, por el escaso valor del premio, el costo de la constitución de las pruebas – vgr. escribano – y el proceso judicial y tiempo que ello trae aparejado. No puedo obviar que el Sr. Gir, quien es abogado, le recomendó al actor no accionar. Menos aún lo haría una persona humana que no es abogado y que debe contratar uno para hacerlo. Ello pudo haber incidido en la negativa de Danone a reponer los productos a los comercios, con el convencimiento de que los consumidores no accionarían.
De allí que Danone: a) lanza una promoción sin garantizar la atención de los requerimientos de los consumidores a través de los centros de canje; b) obtiene publicidad; c) logra la adquisición de determinados productos en dos oportunidades: c.1. en primer lugar, el consumidor elige ese producto y no otro con la esperanza de la obtención de los premios; c.2. en segundo lugar, adquiere un nuevo producto como condición de adjudicación de los premios, que no se entregaron.
Por otra parte, Danone no ofreció ni diligenció ni incorporó un solo elemento probatorio que acredite que haya cumplido con la entrega de – al menos – un Serenito, un Danonino o haya otorgado los descuentos de 0,50 pesos. Es decir, no acreditó que al menos un consumidor haya obtenido el premio. Y pudo hacerlo sin mayores dificultades, ofreciendo puntos de pericia contable y poniendo a disposición del perito contador la documentación correspondiente. Más no ejecutó ningún esfuerzo probatorio que lo tenga por cumplidor de la promoción.Es decir , del stock disponible conformado por 24.300.000 descuentos, 2.700.000 de productos gratis – esto es, 945.000 Danonino Gratis, 945.000 Yogurísimo Gratis, 540.000 Actimel Gratis y 270.000 Serenito Gratis – (véase bases y condiciones de fs. 19), la demandada no acreditó que entregó al menos un Actimel gratis. Mucho menos probó que agotó el stock o que los centros de canjes efectivamente cumplían con la promoción. En este escenario cabe apuntar que «la demandada se encontraba en mejores condiciones de demostrar el trato dispensado al consumidor luego de que efectuara el correspondiente reclamo, empero no acompañó ninguna prueba útil al proceso, determinando la falta absoluta de prueba una actitud de desprecio hacia los intereses de los clientes/consumidores» (Cám. 8ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 91, 28/05/2021, «Flaczek, Fernando Caleb C/ Libertad S.A. – Abreviado – Expte. N° 6235446», el resaltado me pertenece).
De ello se desprende que los consumidores no obtuvieron los premios prometidos por Danone, quien incurrió en una conducta grave, especulativa, que perjudicó a un número considerable de consumidores. b) El perjuicio al consumidor (art. 49 LDC, 42 C.N.). El Sr. Caronni sufrió los perjuicios que fueron mensurados al momento de abordar los daños reclamados. No puede pasarse por alto la afectación que le causó la negativa de Danone a cumplir con la promoción, sintiéndose defraudado (ver pericial psicológica).
Asimismo, en posición que comparto, la Excma. Cámara Quinta de Córdoba afirma que «también debe considerarse comprendido en este punto el tiempo perdido por el consumidor para obtener el restablecimiento de sus derechos» (Cám. 5ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 61, 12/05/2021, «Dipe, Christian Marcelo C/ Motcor s.a. y otro – abreviado – Expte 6075537″). En este sentido, la doctrina especializada en derecho del consumidor, que hago mía, destacó que:»muchas veces, por estas cuestiones, los consumidores deben dejar de atender sus cuestiones personales (trabajo, estudio u otras obligaciones) o renunciar a disponer libremente de su tiempo para embargarse en fatigosos reclamos, llamadas a centros de atención telefónica despersonalizados, cuando no a un verdadero peregrinar a oficinas de atención al cliente, servicios técnicos, organismos de defensa del consumidor, abogados, asociaciones de consumidores, etc., con las consiguientes erogaciones de traslados, costos, llamadas telefónicas, gastos administrativas, entre otros, sumado al preciado bien del tiempo.Entendemos que no resulta necesario fundamentar la importancia de la disposición del tiempo para el desarrollo de actividades productivas que provean el sustento de una persona y su familia en un mercado complejo, competitivo y flexibilizado como el que atravesamos en estos tiempos» (BAROCELLI, Sebastián, El valor tiempo como menoscabo a ser reparado al consumidor. Su cuantificación, Revista Jurídica de Daños, Número 6 – Julio 2013, 31-07-2013, IJ Editores – Argentina, IJ-LXVIII-871). c) El patrimonio del demandado Danone. La posición en el mercado del infractor (art. 49 LDC). Así como resulta relevante el patrimonio del dañador, también lo es su situación en el mercado (por ejemplo: si existe monopolio), su proyección nacional o internacional. En este sentido se resolvió que: «.es sabido que una multa de escaso valor para grandes empresas multinacionales no alcanza a generar un cambio en la conducta contumaz y desaprensiva para el consumidor, sino que lo único que consigue es que la corporación pague y siga actuando de idéntica manera» (Cámara 6ª C.C. Cba. 08/04/14, Expte. 2196285/36. Reseñas de fallas en Semanario Jurídico N° 1957, del 29 de mayo de 2014). Es necesario «.tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal.La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos. Se busca que las empresas no calculen sus beneficios económicos con incumplimientos contractuales, sino que respeten los derechos del consumidor y usuario y cumplan sus obligaciones contractuales y legales» (Cám. Civ. y Com. de 6ª Nom. Cba., in re «Raspanti Sebastián c/ AMX Argentina S.A.- Ordinarios – Otros – Rec. de Apelación – Expte. Nº 1751961/36», Sentencia Nº 24 del 26/3/14).
En el caso de autos, con la finalidad de acreditar la capacidad económica o entidad del demandado, el actor en el ofrecimiento de prueba obrante a fs. 129 vta. solicitó diversos puntos en la pericia contable (si efectuó exportaciones, facturación, contribuciones a la seguridad social, cantidad de empleados), que no pudieron ser respondidos en atención a que Danone no puso a disposición del perito la documentación que le había sido requerida (me remito a lo expuesto en el punto VII.4.j. y la pericia obrante a fs.
280/284).
No obstante ello, de las reglas de la experiencia, por tratarse de un hecho notorio, público, manifiesto, no puede pasarse por alto la entidad que Danone detenta en el mercado como una gran empresa en términos económicos, con reconocimiento internacional. d) La cuantía del beneficio obtenido (art. 49 LDC). La jurisprudencia afirma que «si bien la ausencia de beneficio (o su carácter ínfimo) no impide en absoluto la procedencia de la sanción, de existir, la extensión del beneficio debe ser valorada al momento de cuantificar la sanción. Insistimos, si bien el hecho de que el proveedor no haya obtenido ninguna mejora económica no obsta a que se considere reprochable su proceder y merecedor de la sanción prevista en el art. 52 bis, la circunstancia de que haya obtenido un beneficio importante si incide en el monto de la sanción a aplicarse, para evitar que la multa pueda resultar ínfima frente a tal beneficio» (Cám. 5ª Civ. y Com.Cba, Sent. N° 61, 12/05/2021, «Dipe, Christian Marcelo C/ Motcor s.a. y otro – abreviado – Expte 6075537»).
Se apunta que «lo relevante, pero a la vez más complicado, será tomar en cuenta los beneficios económicos que el agente dañador consiguió con su actuar antijurídico. Y es justamente aquí en donde se encuentra la principal dificultad para probar los mismos, pues claramente no puede rendirse una prueba acabada del provecho obtenido con la conducta dañadora. Por ende, el sentenciante podrá actuar dentro de un margen de discrecionalidad, sin que ello implique que dicha cuantificación no se encuentre fundada.Es necesario recordar que no se trata de reparar el perjuicio económico sufrido por el consumidor, sino de una sanción al proveedor de bienes y servicios, evitando que su actuar se constituya en un medio de obtener mayores beneficios, disuadiéndolo de reiterar la conducta que se sanciona» (Cám. 8ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 91, 28/05/2021, «Flaczek, Fernando Caleb C/ Libertad S.A. – Abreviado – Expte. N° 6235446»).
En el caso concreto, como ya lo expuse, Danone obtuvo beneficios a partir de una pauta publicitaria que prometía a los consumidores premios que luego no cumplió, logrando de esta manera la adquisición de numerosos productos de su marca La Serenísima. Y, si bien, no puede determinarse a ciencia cierta a cuánto ascendió dicho beneficio (en parte por la falta de colaboración de Danone), la pauta de razonabilidad y discrecionalidad debe ser utilizada para cuantificar la multa civil. e) Eficacia de la sanción. Se dijo que «la sanción a imponerse debe cumplir con su finalidad preventiva: disuadir al proveedor de incurrir o mantener conductas vulneratorias de los derechos del consumidor» (Cám. 5ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 61, 12/05/2021, «Dipe, Christian Marcelo C/ Motcor s.a. y otro – abreviado – Expte 6075537»). Al respecto se resolvió que: «.corresponde tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro.(.) prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos» (Cámara 6ª C.C. Cba. 26-3-14, Sentencia N° 24 Expte. 1751961/36. Semanario Jurídico N° 2003 del 7 de mayo de 2015, pag.705).
En el caso concreto, la multa debe tener el efecto disuasivo pero, a su vez, componedor del equilibrio de mercado puesto que el proceder de La Serenísima no sólo afectó a los consumidores quienes no obtuvieron su premio, sino también a las marcas de la competencia quienes vieron postergados la adquisición de sus productos por aquellos pertenecientes a la promoción. f) Grado de intencionalidad (art. 49 LDC). Este parámetro exige la ponderación de la conducta del proveedor para analizar si existió culpa grave o dolo en su proceder. Me remito a lo señalado en el acápite vinculado al trato digno. g) Trascendencia social (art. 49 LDC). El articulo 49 LDC establece expresamente que debe valorarse la «gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización». h) Reincidencia (art. 49 LDC), abarcando las denuncias que se han formulado contra el proveedor tanto en sede administrativa como en sede judicial, así como los procesos iniciados en su contra y su suerte. Sin perjuicio de ello, debe ser objeto de especial consideración, que en algunos casos el nivel de denuncias o reclamos contra un proveedor puede estar especialmente disminuido por la especial situación de quienes resultan víctimas del proceder reprochable. Se apunta que «existen ciertos grupos de personas que por sus particulares circunstancias pueden encontrar difícil (sino imposible ) la realización de un reclamo tanto en sede administrativa como judicial.Si las víctimas del accionar del proveedor integran alguno de estos grupos, la reincidencia puede válidamente presumirse según las circunstancias de la causa» (Cám. 5ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 61, 12/05/2021, «Dipe, Christian Marcelo C/ Motcor s.a. y otro – abreviado – Expte 6075537»).
En este apartado, reitero lo ya señalado en orden a que la escasa cuantía de los beneficios tiene un efecto disuasivo en orden a los reclamos que se generaron en contra de Danone. i) Relevamiento jurisprudencial. Tampoco puedo perder de vista los montos otorgados por otros tribunales en concepto de daño punitivo, sólo a los fines de que sirvan como una pauta más a tener en cuenta para determinar la cuantía del rubro.
– se concede la suma de $15.000 en un supuesto en que el «actor adquirió, en el mes de diciembre del año 2014, tres tickets aéreos a través de la página web de la empresa Smiles -a cuyo programa de millas se hallaba adherida la empresa demandada que prestaba el servicio de transporte aéreo mediante la aerolínea GOL- con itinerario de vuelo desde el día 17 de julio de 2015 al 1º de agosto de dicho año; y que esa compra fue posteriormente dejada sin efecto, sin que la accionada hubiera informado al Sr. Buzzacchi los detalles que derivaron en la cancelación de la reserva» (Cám. 1ª Civ. y Com. Cba, Sent. Nº 109, «Buzzacchi, Federico Jose C/ VRG Linhas Aéreas S.A. – Abreviado – Cobro de Pesos» – Expte. Nº 6121671).
– se condena a la suma de $100.000 con intereses desde la resolución de primera instancia en un supuesto en que se «realiza una oferta de un producto (Chocolate Cadbury) a mitad de precio, a un número indeterminado de potenciales consumidores que luego no hace efectiva por cuanto ha quedado acreditado que el descuento real es del 30% y no del 50%» (Cám. 8ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 91, 28/05/2021, «Flaczek, Fernando Caleb C/ Libertad S.A. – Abreviado – Expte.N° 6235446»); – se otorga la suma de $100.000 con intereses desde la fecha de la resolución en un supuesto en el cual no se discute que «el vehículo que fuera entregado al Sr. Dipe lo fue en incumplimiento del plazo pactado contractualmente, ni tampoco que el contrato de adhesión a cláusulas predispuestas suscripto por aquél incluía en las cláusulas 7 y 8 una regulación especial relativa a una multa que la propia empresa administradora asumía en caso de retraso en la entrega» (Cám. 5ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 61, 12/05/2021, «Dipe, Christian Marcelo C/ Motcor s.a. y otro – abreviado – Expte 6075537»);
– se concede la suma de $450.000 en un caso en el que la «demandada incumplió su obligación de entregar la cosa vendida, un set de cuatro sillas comercializado mediante la venta online como oferta del CyberMonday del mes de Octubre de 2017» (Cám. Civ. y Com. de Azul, Sala II. 4/02/21, «Cheves Jose Cruz c/ Fravega SACIEI s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)», Diario Jurídico de Córdoba, 10/03/2021, Año 17 – Nº 4270).
Cabe aclarar que estos precedentes e importes sólo resultan una pauta referencial, puesto que la cuantificación del daño punitivo depende de un conjunto de variables (gravedad de las faltas, entidad del proveedor, atención de los reclamos, entre muchas otras) que difícilmente se repitan en casos análogos. j) El monto del daño punitivo. Teniendo en cuenta las variables mencionadas anteriormente, estimo que la multa civil debe cuantificarse en la suma de pesos trescientos mil ($300.000), por la gravedad de los hechos, el perjuicio concreto del damnificado, el patrimonio de la demandada, la afectación a numerosos consumidores y la trascendencia social del asunto.
X.5.4.2. Intereses. En orden a los intereses por la imposición del daño punit ivo, la doctrina y jurisprudencia debate acerca de si los mismos comienzan a computarse: a) desde el incumplimiento (mayoría de los Dres.Remigio y Molina de Caminal en Cám. 7ª Civ. y Com. Córdoba, «Silvera, Mario Dante c. Fravega S.A.C.I E I s/ abreviado – daños y perjuicios – otras formas de responsabilidad extracontractual», 14/05/2021, TR LALEY AR/JUR/68554/2021). En ese sentido, la mayoría de la Cámara 7ª afirma que «a los fines de «enaltecer» la finalidad preventiva del daño punitivo y, puntualmente, con miras a incentivar que los sujetos que integran la cadena de consumo brinden soluciones al consumidor desde el primer momento que acercan su problemática, concluyó que corresponde aplicar un interés desde el primer momento en que se generó el incumplimiento renuente y hasta la fecha de la sentencia.la conducta reprochable que se castiga, existe desde el primer momento en que se generó el incumplimiento renuente, y es desde esa misma oportunidad que el problema debió ser solucionado por el agente dañador» (Cám. 7ª Civ. y Com. Córdoba, «Silvera, Mario Dante c. Fravega S.A.C.I E I s/ abreviado – daños y perjuicios – otras formas de responsabilidad extracontractual», 14/05/2021, TR LALEY AR/JUR/68554/2021). b) desde la demanda (Cám. 7ª Civ. y Com. Cba, Sent. Nº 73, 03/09/2018, «Elorza, Jean A. c. CMR Falabella SA – ordinario – cobro de pesos – Expte. 5783769»). c) desde la sentencia que impone la multa (Cám. 8ª Civ. y Com. Cba, «Badran, Juan P. c. Telecom Argentina SA – abreviado – cobro de pesos – Expte. N° 7280025», del 30/12/2020; Cám. 8ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 91, 28/05/2021, «Flaczek, Fernando Caleb C/ Libertad S.A. – Abreviado – Expte. N° 6235446»; Cám. 5ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 61, 12/05/2021, «Dipe, Christian Marcelo C/ Motcor s.a. y otro – abreviado – Expte 6075537»; voto en minoría del Dr. Flores en Cám. 7ª Civ. y Com. Córdoba, «Silvera, Mario Dante c.Fravega S.A.C.I E I s/ abreviado – daños y perjuicios – otras formas de responsabilidad extracontractual», 14/05/2021, TR LALEY AR/JUR/68554/2021). Se afirma que «lo expuesto obedece a que el monto de la condena es determinado en la sentencia, lo que se condice con el fin sancionatorio del rubro, por lo que no puede considerarse que exista estrictamente una deuda exigible al momento de la promoción de la demanda» (Cám. 8ª Civ. y Com. Cba, Sent. N° 91, 28/05/2021, «Flaczek, Fernando Caleb C/ Libertad S.A. – Abreviado – Expte. N° 6235446»). Será el tribunal competente quien fijará el quantum de la indemnización punitiva, sólo conociéndose la condición de deudor de una indemnización punitiva cuando existe una sentencia firme que así lo declare. De hecho, en el derecho contravencional los intereses se deben desde la imposición de la multa (y no desde que el hecho ocurrió) (Cfr. MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Derecho de daños, 1° ed Buenos Aires, Hammurabi, 2020, p. 433). En esta postura, la minoría de la Cámara 7ª de Córdoba afirma que «no podría comenzar a calcularse desde el acaecimiento del hecho, como suele suceder con los rubros indemnizatorios, porque es la sentencia la que impone la multa y no existe mora sino a partir de su incumplimiento; salvo -como entiende alguna doctrina- que se considere que son una especie de resarcimiento» (Cám. 7ª Civ. y Com. Córdoba, «Silvera, Mario Dante c. Fravega S.A.C.I E I s/ abreviado – daños y perjuicios – otras formas de responsabilidad extracontractual», 14/05/2021, TR LALEY AR/JUR/68554/2021, voto del Dr. Flores).
A mi ver, los intereses se computan desde que se la constatación de las conductas que ameritan la imposición de la sanción (26/03/2013) por los siguientes fundamentos: i) en primer lugar, por cuanto la multa se impone por las conductas antijurídicas ejecutadas por la demandada que despliega en un momento determinado.De allí que, si bien la cuantificación de la misma depende de diversas variables que no necesariamente se vinculen todas a los hechos ilícitos (por ejemplo el patrimonio del proveedor), ello no quita que se pune una grave inconducta o un ilícito lucrativo, razón por la cual el momento en que se ejecutan esos actos son los que marcan la procedencia de la multa y, el inicio del cómputo de los intereses. ii) Desde otro costado, por la exigencia de cuantificar la pretensión en la demanda, aún de manera provisoria, que trae el art. 175 inc. 3 CPCC y la pérdida de valor adquisitivo de la moneda. No desconozco las conclusiones alcanzadas en el Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Buenos Aires, 23 a 25 de septiembre de 2010), donde en su comisión (5) («Principio de prevención. Daños punitivos»), de lege lata y de manera unánime, se dijo que «El consumidor no debe mensurar el daño punitivo al tiempo de su petición, por cuanto su imposición ha sido atribuida exclusivamente al magistrado en cumplimiento de una manda constitucional (art. 42, CN), y por consiguiente no es pasible de la oposición de la excepción de defecto legal atento a quedar encuadrado en la excepción que impone el art. 330, segundo párrafo, del Código Procesal de la Nación y el de la Provincia de Buenos Aires». Por ello, el quantum solicitado es irrelevante (Álvarez Larrondo, Federico M., La mejor lección jurisprudencial sobre daños punitivos, Cita Online:
AP/DOC/1543/2014).
No obstante, tampoco puedo perder de vista que el Excmo. TSJ de Córdoba resolvió que los montos reclamados por daños punitivos abonan tasa de justicia.Afirmó que «Si la cuestión a decidir reviste indudable naturaleza tributaria en tanto trata de determinar la base imponible en función de la cual debe calcularse el importe que debe pagarse en concepto de tasa de justicia, se deduce que necesariamente corresponde recurrir al efecto a las normas de carácter tributario que regulan el asunto. Estas normas son específicamente los arts. 100 y 101 de la Ley Impositiva 10118/13, vigente al momento de proponerse la demanda. Así del inc. 1.° del art. 100 y del inc. 2.° del art. 101, ley cit., se desprende que, con respecto a los juicios en los cuales se persigue el cobro de sumas de dinero, la base de la imposición estará constituida por el importe que se reclama.Los denominados «daños» punitivos no encuadran en realidad en el co ncepto de indemnización de daños y perjuicios pues no se orientan a resarcir el menoscabo padecido por el consumidor. En cambio, representan en rigor una pena privada o multa civil que cumple una doble función, tanto de represión de graves inconductas cometidas por el proveedor como de prevención o disuasión de comportamientos semejantes en el futuro, y desde ambos puntos de vista ampara intereses de alcance general que trascienden y desbordan el interés puramente privado del particular damnificado que acciona. Ello no obstante, tal como ha sido efectivamente regulada la figura en la ley, sólo actúa a instancias del damnificado, quien debe pedir a los jueces su imposición al proveedor que incurrió en responsabilidad, y por otro lado se prescribe que será impuesta a favor del consumidor y que se incorporará a su patrimonio personal (art. 52 bis, LDC). En atención a esta forma en que la norma legal en definitiva dispuso que los daños punitivos se instrumenten y hagan efectivos, o sea con destino al patrimonio de la víctima que acciona y subordinados a una petición de ésta, se ratifica que las reglas de derecho tributario de los arts. 100, inc. 1.°, y 101, inc.2.°, de la Ley 10118/13 devienen aplicables a todos los extremos que conforman la demanda, incluido por tanto el que contiene la pretensión relativa al daño punitivo» (TSJ, Auto nº 138, 12/08/2019, «Varas Carlos María c/ AMX ARGENTINA SA – Abreviado – Recurso directo», expediente n.° 5926415).
Luego, si el actor debe cuantificar su pretensión (art. 175 inc. 3 CPCC) y abonar tasa de justicia (TSJ, «Varas»), no resulta razonable que el importe otorgado recién comience a devengar intereses desde la sentencia que impone la multa.
XI) Costas. Las costas corresponden que se impongan a la demandada, por resultar vencida (art. 130 CPCC).
Asimismo, entiendo que la calidad de vencedora no se pierde por no haber prosperado la totalidad del reclamo o por haber sido condenado menor cuantía en un rubro pretendido, puesto que, a la postre, la actora se ve obligada a recurrir a la instancia judicial para el reconocimiento de su derecho. El principio objetivo de la derrota, en palabras del Máximo Tribunal Provincial «procura evitar que la necesidad de valerse de un proceso judicial para el esclarecimiento de los conflictos intersubjetivos, se traduzca en una merma patrimonial para aquél que a la postre ha resultado ganancioso; razón que a su vez determina que las costas causídicas deban ser soportadas por aquella parte cuya pretensión no ha merecido tutela por el proveimiento del juzgador (TSJ, Sala Civil y Comercial, Sentencia nº 26, 22/03/2016, «BOCCO, GRACIELA DE LOS MILAGROS c/ LA CAJA DE SEGUROS S.A. – ORDINARIO – RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE. 455886)»). La doctrina enseña que «.el principio de la reparación integral impone que las costas del procedimiento necesario para la declaración de responsabilidad y para fijar el monto de la reparación, sean a cargo del responsable.El principio fundamental que rige en esta materia es que debe cargar con las costas la parte que con su conducta hizo necesario el juicio, cualesquiera que sean las circunstancias accidentales; así, las costas son a cargo del responsable si éste negó su responsabilidad, aunque el monto pretendido por la víctima fuese desproporcionado o excesivo.» (Cfr. Orgaz Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, pág. 169 y sigs). En igual sentido se ha dicho que en materia de daños y perjuicios, las costas deben ser soportadas en su integridad por el causante del daño, aunque no prospere la totalidad del monto pretendido, pues aquéllas componen la indemnización, en atención a la naturaleza resarcitoria de la pretensión y al principio de reparación integral (VÉNICA, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba -Ley 8465, Marcos Lerner, Córdoba 1998, Tomo II, pág. 16).
XII) Honorarios. A los fines de la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, resulta de aplicación la Ley 9459. a. Honorarios del abogado de la parte actora. A los fines de la regulación definitiva de los honorarios de los Dres. Luis Caronni y Lisandro Caronni, por imperio de lo dispuesto por el art. 31 inc. 1 de la ley 9459, tomo como base el monto condenado en la sentencia, que debe actualizarse de acuerdo al interés establecido anteriormente, todo lo cual sumado hace un total de $2.337.247,92. Sobre ella, teniendo en cuenta el valor y la eficacia de la defensa y el éxito obtenido por la profesional (art. 39 inc. 1 y 5 de la ley 9459), aplico el punto medio (22,5%), que se encuentra comprendido dentro de la primer escala del art. 36 (20% al 25%). Efectuados los cálculos, entiendo justo y equitativo regular la suma de ($.), con más la suma de ($.) correspondientes al art. 104 inc. 5 del C.A. b. Periciales rendidas en autos. A los fines de la regulación definitiva (art.28 párrafo final ley 9459) de los honorarios del perito informático oficial, Inf. Sergio D. Martínez, es de aplicación lo dispuesto por el art. 49 inc. 1) de la ley 9459, por lo que, teniendo en cuenta la extensión e importancia de sus labores, según pautas cualitativas del art. 39 del arancel, estimo justo y equitativo fijarlos en Jus (. jus), es decir, la suma de ($.).
A los fines de la regulación definitiva (art. 28 párrafo final ley 9459) de los honorarios del perito contador oficial, Cr. Marcelo Rodolfo Pedernera Esquibel, es de aplicación lo dispuesto por el art. 49 inc. 1) de la ley 9459, por lo que, teniendo en cuenta la extensión e importancia de sus labores, según pautas cualitativas del art. 39 del arancel, estimo justo y equitativo fijarlos en quince Jus (15 jus), es decir, la suma de ($.).
A los fines de la regulación definitiva (art. 28 párrafo final ley 9459) de los honorarios de la perita psicóloga oficial, Lic. María Noelia Benedetto, es de aplicación lo dispuesto por el art. 49 inc. 1) de la ley 9459, por lo que, teniendo en cuenta la extensión e importancia de sus labores, según pautas cualitativas del art. 39 del arancel, estimo justo y equitativo fijarlos en Jus (. jus), es decir, la suma de ($.)
Asimismo, a los fines de la regulación definitiva (art. 28 párrafo final ley 9459) de los honorarios de los peritos de control, Gustavo Marcelino Lazzuri y Alejandro Eduardo Trombotto, es de aplicación lo dispuesto por el art. 49 inc. 2) de la ley 9459, esto es, el 50% de lo regulado al perito oficial, por lo que se fijan en la suma de ($.), dejándose aclarado que estos honorarios están a cargo de la parte que lo propuso.- c.Por una cuestión de economía procesal establezco que los honorarios regulados en la presente resolución, en caso de no ser abonados en tiempo y forma por los obligados al pago, devengarán un interés por mora equivalente a la tasa pasiva del B.C.R.A. con más el dos por ciento (2%) mensual desde la fecha de la presente resolución y hasta su efectivo pago (art. 35 de la Ley 9459). d. Honorarios del letrado de la parte demandada. No regular en esta oportunidad, honorarios para el Dr. Ignacio Javier Oliva, conforme el art. 26 contrario sensu el CA.
Por todo lo expuesto y lo dispuesto por los arts. 130, 326 a 330, 809 inc. 1 CPCC, concordantes y correlativos de los cuerpos legales indicados, y demás normas citadas, RESUELVO: I) Hacer lugar a la demanda incoada por Lisandro Caronni, DNI nº 26.546.802 en contra de Danone Argentina S.A. y, en consecuencia, condenar a los demandados a abonar al actor en el plazo de diez días: a) el valor de catorce (14) botellitas de Actimel, siete (7) postres Serenito de 120 gramos y dieciséis (16) botellitas de Danonino, computados al momento del depósito de tales importes, con más intereses detallados en los Considerandos respectivos y; b) la suma de pesos trescientos dieciocho mil ochocientos treinta y uno con diez centavos ($318.831,10), con más intereses determinados en los considerandos de esta resolución.
II) Imponer las costas al demandado vencido.
III) Regular definitivamente los honorarios que les corresponden en tal concepto (costas) a los profesionales intervinientes del siguiente modo: a) a los Dres. Luis Caronni y Lisandro Caronni, en la suma de ($.), con más la suma de ($.) correspondientes al art. 104 inc. 5 del C.A; b) al perito informático oficial, Inf. Sergio D. Martínez, la suma de ($.); c) al perito contador oficial, Cr. Marcelo Rodolfo Pedernera Esquibel la suma de ($.); d) a la perita psicóloga oficial, Lic. María Noelia Benedetto la suma de ($.); e) al perito de control Gustavo Marcelino Lazzuri en la suma de ($.), dejándose aclarado que estos honorarios están a cargo de la parte que lo propuso; f) al perito de control Alejandro Eduardo Trombotto en la suma de ($.), dejándose aclarado que estos honorarios están a cargo de la parte que lo propuso; g) no regular en esta oportunidad honorarios para el Dr. Ignacio Javier Oliva, conforme el art. 26 contrario sensu el CA.
Protocolícese, hágase saber y dése copia.
Texto Firmado digitalmente por:
MONJO Sebastian JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA
Fecha: 2021.08.02
