#Fallos Obligación de seguridad: La empresa que tenía un stand en una muestra de ciencia y tecnología, debe indemnizar a un menor que resultó lesionado en un juego tipo calesita, puesto por aquella a disposición del público

Partes: N. G. A. y otro c/F YPF S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D

Fecha: 14 de junio de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-144256-AR|MJJ144256|MJJ144256

La empresa que tenía un stand en una muestra de ciencia y tecnología y puso a disposición del público un juego tipo calesita debe indemnizar el daño sufrido por un menor lesionado. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Habiéndose constatado que el juego tipo calesita estaba emplazado en la zona de plaza dentro del espacio o stand otorgado a una empresa petrolera en el predio en el cual se desarolla una muestra de ciencia y tecnología, el que no poseía elementos que impidieran el paso de los menores, ni ningún tipo de aviso gráfico que indique requisitos mínimos de altura y/o edad para su utilización, sumado a que no se acreditó que contara con personal que controlara que los asistentes cumplieran con un mínimo de edad o altura, forzoso es concluir que si un menor resultó lesionado en dicho juego el daño es imputable a la empresa que puso el juego a disposición del público, en virtud del deber de seguridad del que era deudora con los actores (conf. arg. art. 1° , 2° y cctes. de la Ley 24240).

2.-Es procedente concluir que entre los actores y la empresa petrolera se configuró una relación de consumo porque, sin perjuicio de que en el caso se trate de una muestra de ciencia y tecnología donde aquella brinda información sobre ‘la creación y recorrido del petróleo’, no puede desconocerse que fue quien puso a disposición de los asistentes el juego en que resultó dañado un menor, y es así que, más allá de los fines que la hubiese motivado para instalar el stand en el predio destinado a la promoción, difusión, desarrollo e innovación de la ciencia y tecnología (Tecnópolis) se evidencia que media un aprovechamiento económico entendido en forma amplia en tanto no puede desconocerse que en una muestra con la afluencia que posee la referida deriva en un mejor posicionamiento de la marca, con el correlato en beneficios publicitarios y de marketing, evidenciando un lucro indirecto.

Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala ‘D’, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados ‘N., G. A. y otro c/ YPF S.A. y otro s/ daños y perjuicios’, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía N° 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda promovida por G. A. N. y J. N. A. en representación de su hijo menor de edad I. L. N. contra ‘YPF SA’, a quien condenó a depositar en estos autos la suma de pesos tres millones setecientos mil ($3.700.000), con más sus intereses y costas. Hizo extensiva la condena a ‘Nación Seguros SA’ en los términos y con el alcance establecido en los artículos 118 y c.c. de la ley 17.418.

A su vez, rechazó la demanda interpuesta por G. A. N. y J. N. A., por sí y en representación de sus restantes hijos menores de edad, A. J. N., S.A. N., F.A. N., y por K.A. N.(a la fecha, mayor de edad) contra ‘YPF SA’ y su citada en garantía ‘Nación Seguros SA’; con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I.- Los antecedentes Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relatan, que el día 29 de julio de 2017, aproximadamente a las 12.30 horas, se encontraban en el predio de ‘Tecnópolis’ con el fin de pasar el sábado en familia.

Cuentan, que mientras se encontraban en la ‘Estación YPF’ que hay dentro de dicho predio, donde se puede observar la creación y recorrido del petróleo; de manera imprevista su hijo I. -quien contaba con 3 años de edad- se apretó los dedos con una calesita que se localizaba en dicha estación, provocándole un profundo corte en el 3°, 4° y 5° dedo de la mano derecha, a nivel falange media y distal.

Refieren, que fue trasladado al Hospital Belgrano lugar donde le realizaron las primeras curaciones, siendo posteriormente intervenido quirúrgicamente ese mismo día a las 22:30 horas en el Hospital Posadas.

Detallan las menguas padecidas y los rubros que componen el reclamo de cada uno de los demandantes (fs. 11/20 y fs. 23).

A fs.48/58 comparece ‘Nación Seguros SA’ a contestar la citación en garantía.

Asume la cobertura asegurativa de ‘YPF SA’, en virtud del contrato de seguro por responsabilidad civil celebrado con ésta, instrumentado mediante póliza N°10959, que prevé una franquicia de u$s 1.500 a cargo del asegurado y un límite máximo indemnizatorio de u$s 2.000.000 por evento y/o acontecimiento, más dos reposiciones en el agregado anual.

Efectúa una negativa detallada de los extremos alegados en la demanda.

Reconoce la ocurrencia del accidente, pero niega la mecánica del evento descrita por los accionantes.

Adhiere a la contestación que efectúe oportunamente ‘YPF SA’.

Destaca, que los actores no describen cómo habrían acontecido los hechos, ni con qué elementos de la calesita supuestamente se habría apretado los dedos el menor.

Explica, que se trata de un juego que debía ser accionado en forma manual por los participantes y que está destinado exclusivamente para personas de aproximadamente 1,60 metros o más, ya que a esa altura se encuentran los aros o manillas de los cuales debían colgarse.

Añade, que el juego se encontraba cercado en su totalidad.

Plantea, que el nexo causal se encuentra interrumpido por el accionar culposo del damnificado, por tanto el juego en cuestión no se trataba de una calesita apta para un niño de tres años y el acceso al mismo se encontraba restringido.

Alega, asimismo, que en el caso se ha configurado la ‘culpa in vigilando’ de los progenitores.

A fs. 68/79 se presenta ‘YPF SA’ y contesta demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los hechos narrados en el libelo de inicio.

Sostiene, que más allá del desconocimiento del hecho que efectúa, el relato vago e impreciso de los actores oculta que el invocado accidente no se produjo en una calesita apta para niños de 3 años, como resulta I.L., sino en un juego de uso exclusivo para personas adultas.

Invoca, que se trata de un juego que se encuentra debidamente cercado y que por su mecanismo y estructura solamente puede ser utilizado o manipulado por adultos o personas de al menos 1,60 metros de altura, ya que hay que colgarse de aros o manillas que se encuentran a esa distancia del piso.

Argumenta, que los padres de I. no podían desconocer que la ‘calesita’ era un juego para adultos que no podía ser utilizado por un niño de 3 años, por lo que arguye que la omisión de ellos en la vigilancia de su hijo fue la causa del invocado daño.

El 31/03/21 la Defensoría de Menores e Incapaces N° 5, asume la representación de los niños K. A., A. J., S. A., D. E., I. L. y F. A. N., en los términos y con los alcances previstos en los artículos 103 del Código Civil y Comercial de la Nación y 43 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa N° 27.149.

El codemandante K. A. N., en virtud de haber alcanzado la mayoría de edad, se presentó en autos el 8/6/2022 (fs. 275/276).

II.- La decisión recurrida Para resolver como lo hizo, el magistrado de grado, con sustento en los medios probatorios producidos en autos, consideró acreditado que el niño I. L. N. resultó dañado con motivo del contacto sufrido en el juego existente dentro de la ‘Estación YPF’ ubicada en el establecimiento ‘Tecnópolis’. En orden a ello, a la luz del vínculo contractual que entendió se configuraba entre las partes, considerando los servicios que debía prestar la explotadora del espacio donde se produjeran los daños, concluyó que en el caso resultaban de aplicación los arts. 1° y 2° de la ley 24.240, permitiendo calificar la relación como de consumo (conf. art.3 de la citada ley). Por ello, al entender que no se logró acreditar la existencia de la culpa grave del consumidor, juzgó que la incidencia causal adecuada del hecho dañoso obedeció exclusivamente a la falta de diligencia de la accionada en el cumplimiento de las conductas necesarias para hacer efectivo el deber de seguridad que le era exigible.

III.- Los recursos La parte actora cuestiona la cuantía admitida para resarcir la incapacidad sobreviniente y el daño moral de I. L., así como la tasa de interés establecida. Asimismo, se queja del rechazo del reclamo efectuado en concepto de daño estético como partida autónoma, del daño psicológico y de la pérdida de chance. A su vez, los padres de I. L. se agravian de la desestimación del rubro gastos médicos farmacéuticos y de traslado, y del daño moral reclamado por derecho propio y en representación de sus demás hijos, cuestión contra la que también se alza K. A. N. Por último, los progenitores y hermanos de I. L. se alzan contra la imposición de costas decidida a su respecto.

El traslado fue contestado por la citada en garantía.

De su lado, la parte demandada rezonga de la atribución de responsabilidad. Dice, que se agravia por arbitrariedad, falta de motivación y errores en el encuadre jurídico en el cual se basa la responsabilidad. Que, el sentenciante asimiló su participación con respecto a su stand en ‘Tecnópolis’ a un local de esparcimiento infantil con fines de lucro. Que, en dicho sentido consideró que entre los actores y su parte existió una relación contractual, la cual encuadró en una relación de consumo y, por ende, juzgó aplicable las previsiones relativas al deber de seguridad propio al plexo consumeril, el cual consideró que se había incumplido. Niega, que existiera una relación contractual con los actores. Sostiene, que el encuadre aplicado carece de sustento jurídico y ha sido impuesto de forma antojadiza e inmotivada por el magistrado de grado.Argumenta, que es de público conocimiento que en el predio ‘Tecnópolis’ se efectúan muestras de ciencia, tecnología, industria y arte con fines de esparcimiento, pero, sobre todo educativos y de conocimiento. Que, no obtiene lucro alguno por su stand en ‘Tecnópolis’ así como tampoco este tiene una finalidad indirecta de captación de clientes, sino que simplemente expone con fines educativos distintos aspectos propios a la industria petrolera. Por ello, sostiene que la patrimonialidad exigida para la configuración de un contrato no está dada en el caso. Plantea, que la participación de su parte en los eventos de marras -la cual no se encuadra en una relación contractual- no escinde a los padres de I. de la responsabilidad in vigilando que les es propia. Que, los actores en ocasión de celebrarse la audiencia del art. 360 del CPCC, reconocieron que el juego en cuestión tenía dimensiones muy grandes y que, claramente, se encontraba destinado a ser utilizado por personas de una altura no inferior a 1,60 metros y no por un niño de tres años como lo era I. Asimismo, manifiestan que el Juez de grado insiste en considerar que no existía un vallado alrededor del juego en cuestión, pero que la ausencia de ese elemento no está descripta en la demanda y fue un extremo que ha sido extemporáneamente introducida por los actores en el marco de la referenciada audiencia. Refiere, que se encuentra demostrado en autos que resultaba físicamente imposible que I. se encontrara utilizando el juego en cuestión, por cuanto no contaba con la altura suficiente para poder hacerlo por sus propios medios. Que, todos los niños menores de la familia actora se encontrarían en el lugar de los hechos por lo cual se podría inducir que contaban con la autorización de los mayores responsables o bien que dichos mayores estaban incumpliendo con su deber de vigilar y proteger a los menores. Que, el sentenciante no tuvo en cuenta que del testimonio de la Sra. T.surge que el lugar contaba con su respectivo vallado y personal de seguridad, así como que la ‘calesita’ no estaba destinada a ser utilizada por niños de baja estatura y, por ende, I. no debería haber estado presente en el lugar y mucho menos en el suelo del juego. Agrega, que conforme lo declarado por el Sr. C. y la Sra. V., al momento de los sucesos éstos se encontraban con los padres de I. entablando una conversación a 20 metros del lugar de los hechos, por lo que colige que el suceso nunca habría acontecido si I. no se hubiera encontrado en el lugar de los hechos, o bien estuviera supervisado por una persona mayor.

A continuación, controvierte la procedencia de la incapacidad sobreviniente respecto del I. y sostiene que se ha vulnerado el principio de congruencia, por cuanto se ha fallado extra petita.

A su turno, la citada en garantía también se alza contra la atribución de responsabilidad. Expresa, que el sentenciante no ha contemplado que con la totalidad de las pruebas aportadas en autos se ha demostrado que al ocurrir el evento ninguno de los padres estaba prestando la debida atención que merecía un nene de tan solo tres años. Que, la Sra. A. en el examen psicológico de fs. 179 vta. dijo que en el momento en que estaban comiendo en una zona parquizada y los hijos jugando en una plaza, I.L. se encontraba en uno de los juegos, cae y quedan sus dedos trabados entre los metales. Que, ello es corroborado con los testimonios del Sr. C. y la Sra. V., de los que se desprenden que al momento de los hechos los padres de I. se encontraban entablando una conversación con los testigos a unos 20 metros del lugar. Adiciona, que con el testimonio brindado por la Sra. T.se ha verificado que el lugar donde tuvo lugar el hecho contaba con su respectivo vallado, con personal de seguridad y que el juego en cuestión no se encontraba destinado a niños de baja estatura, lo que demuestra que I. no debería haber estado presente en dicho lugar y mucho menos hacerlo en el suelo cuando niños de mayor altura hacían girar el juego. Sostiene, en definitiva, que medió culpa ‘in vigilando’ de los padres, quienes debieron de evitar que el menor se sometiera en una situación de peligro permitiendo su acceso a un juego no acorde a su edad.

Luego, cuestiona la cuantía admitida por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Los demandantes contestaron los traslados de los agravios de la parte demandada y de la citada en garantía el 16/8/2022.

Por último, la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara el 7/2/2023 adhirió a los agravios postulados por los actores.

IV.- La solución a) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la quejosa ‘YPF’.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: -La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla- (CS, noviembre 27-1979,’Poblet S.M. c/ Colegio San Fecha de firma:08/06/2021 José Obrero’, ídem junio 5- 1980, ‘Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo’; ídem junio 24-1980, ‘Moyano, Juan C.’, ídem julio 22- 1980, ‘MoisGhami SA’ RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala ‘H’ ‘Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva’. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf.esta Sala, Expte. N° 67983/2015 ‘Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.Ay otro s/ daños y perjuicios’ del 30/5/2020; íd, Expte.N°13309/2008 ‘Ortega Maidana elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 ‘Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernandez, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche. íd. Expte. 26585/2015 ‘Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios’ del 28/6/2010; Exp. N° 23.710/2010, ‘Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios’ del 24/9/2021).

Adelanto, luego, que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf.CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf.CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.Se considerarán, entonces, los hechos -jurídicamente relevantes- (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o ‘singularmente trascendentes'(Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil). b) Conforme los agravios vertidos por los accionados, no se encuentra en discusión ante esta instancia que el día el día 29 de julio de 2017 la familia actora se encontraba en el predio ‘Tecnópolis’ y que, en horas del mediodía, el menor I. L. resultó dañado con motivo del contacto sufrido en el juego existente dentro de la ‘Estación YPF’, ubicada de dicho establecimiento.

Así planteada la cuestión, adelanto que concuerdo con el sentenciante que en el caso se ha configura una relación de consumo que torna aplicable la Ley de Defensa del Consumidor.

En referencia a la falta del elemento patrimonial en el vínculo con los actores que alega la demanda para cuestionar la normativa consumeril aplicada, cabe señalar que el artículo 1° de la Ley de Defensa del consumidor dispone -La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social- (lo resaltado en negrita es de mi autoría).

Sin perjuicio de que en el caso se trate de una muestra de ciencia y tecnología donde la firma demandada brinda información sobre -la creación y recorrido del petróleo- (conforme fue argumentado en la demanda, v. fs. 12), no puede desconocerse que quien puso a disposición de los asistentes el juego en que resultó dañado I. L. fue la emplazada ‘YPF’.

Es así que, más allá de los fines que hubiese motivado a ‘YPF SA’ para instalar el stand en cuestión en ‘Tecnópolis’, su existencia en un predio de promoción, difusión, desarrollo e innovación de la ciencia y tecnología como resulta ser ‘Tecnópolis’ (conf.Disposición 24/2023 del Ministerio de Cultura Subsecretaría de Gestión de Espacios y Proyectos Especiales, del 26/1/2023, disponible para su consulta en el siguiente link https://www.tecnopolis.gob.ar/normativa- y-reglamento) evidencia que -tal como destacó el sentenciante- media en el caso un aprovechamiento económico entendido en forma amplia. Ello pues, no puede desconocerse que en una muestra con la afluencia que posee ‘Tecnópolis’ deriva en un mejor posicionamiento de la marca, con el correlato en beneficios publicitarios y de marketing, evidenciando el consecuente lucro indirecto.

En este marco, se ha dicho que el ingreso el ingreso a un local comercial implica la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo. En toda relación jurídica entre un consumidor y un centro comercial, éste asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél (CNCiv, Sala L, 6/03/2008, ‘Fernández, Alfredo D. c. Easy Cencosud S.A., LL, 18/06/2008, p. 3, con nota de Federico Álvarez Larrondo, RCyS 2008-VI, 103), que se extiende a todos los integrantes del grupo familiar allí presente en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 24240 (conf. CNCiv, Sala J, Expte N° 41488/2009 ‘C.W. R. y otro c/ Cencosud S.A. s/daños y perjuicios’, del 17/7/2020).

Cabe destacar también que entre las múltiples características que delinean los contornos de dicho microsistema fuertemente tuitivo, destaco especialmente la existencia de una cláusula de incolumidad a favor del cliente en cuya virtud el comerciante-empresario asume la obligación de garantizar al público concurrente cierta seguridad que corresponde determinar según los casos.tanto respecto de quienes contratan el juego como en el caso en que el uso se estipule a favor de un tercero (arts.504, CCiv.; y 1, LDC), se asume una ‘obligación de seguridad’ cuyo alcance no sólo beneficia al consumidor jurídico sino también al ‘consumidor material’ como acontece en el sub iudice, es decir, a favor del menor que utilizaba el juego (conf. CNCiv, Sala J, ‘G. R. D. y otro v. Arcos Dorados Argentina S.A y otro s/daños y perjuicios’, del 30/8/2012, MJ-JU-M-74763-AR, MJJ74763, Rotonda Adriana,’Niñas y niños: relación de consumo y obligación de seguridad’, SJA 06/11/2013, 79, La Ley online AR/DOC/6568/2013).

En este or den de ideas, no albergo dudas que la familia actora reviste el carácter de consumidor o usuario del servicio brindado por ‘YPF SA’ en la feria en cuestión (conf. arg. art. 3° Ley 24.240).

Definido entonces que en el caso se configuró una típica relación de consumo, que encuadra en los artículos 1 y 2 de la ley 24.240, y la responsabilidad del último frente a los daños sufridos por el primero se ubica en el régimen contractual, esta relación hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del explotador del local en el que el usuario adquirió un producto o le fue prestado un servicio, y el incumplimiento de esa obligación es generadora de una responsabilidad objetiva, de la que el proveedor sólo podrá liberarse demostrando que incumplió con el deber de seguridad que pesaba sobre él por caso fortuito (art. 10 bis de la ley 24.240) (CNCiv, Sala H, ‘M., J. E. y otro c/ P. M. S. s/ daños y perjuicios, del 30/5/2022, La Ley online AR/JUR/65920/2022).

La obligación de seguridad asumida por la demandada, exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno. Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho lugar (conf.esta Sala, ‘G., J. R. y otros c/ A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios’, Expediente No 57.247/12, del 5/2/2019).

En efecto, el factor de atribución en este tipo de casos es objetivo, pues se basa en el deber de garantía de indemnidad. Es profusa la doctrina y jurisprudencia que se ha ocupado de puntualizar que la obligación de reparar los daños provenientes de una relación de consumo, no implica exclusivamente la extensión de una garantía implícita emanada de un contrato; sino que lo que se ha instaurado es una responsabilidad de fuente legal específica, con fundamento en el deber genérico de no dañar, y que por tanto resguarda no solo al contratante, sino también a todo aquel que se ha visto damnificado aun sin haber adquirido o utilizado el producto o servicio (ver CNCiv., Sala K, in re ‘Z.Y.N. y otro c/ Parque de la Costa S.A. s/ daños y perjuicios’, del 06/07/2017; ídem CNCiv, Sala M, in re ‘M. M. R. c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios’, del 16/07/2015; cfr. Ghersi-Weingarten, ‘Tratado de daños reparables’, T II, parte especial, p. 104, entre muchos otros). Debe tenerse presente, entonces, que la aludida obligación de seguridad es una obligación de resultado, que su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad objetiva, y que se admite, como única eximente de la implicada responsabilidad del proveedor, que aquél demuestre que ‘la causa del daño le ha sido ajena’; la que, como tal, habrá provocado la ‘ruptura del nexo causal’ (ver Vázquez Ferreira, Roberto A., ‘La Obligación de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo’; Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 105) (CNCiv, Sala B, ‘C, R. A. y otros c. Fortín Maure S.A.s/ daños y perjuicios’, del 10/3/2022, La Ley Online AR/JUR/20217/2022).

En las relaciones de consumo la obligación de seguridad tiene en todos los casos el carácter de un deber de resultado, pues la ley hace garantes a los proveedores de bienes y servicios que comercializan no dañen al consumidor. La mera presencia de un daño en el ámbito de la relación de consumo -naturalmente, por fuera de los que puedan ocasionarse mediante el incumplimiento de los deberes de prestación a cargo del proveedor- basta entonces para tener por incumplido este especial deber calificado, lo que obliga al proveedor a acreditar la existencia de una imposibilidad de cumplimiento objetivo y absoluta, causada por caso fortuito, para eximirse de responder (Picasso, Sebastián, ‘Requiem para la obligación de seguridad en el derecho común’, La Ley online AR/DOC/2127/2015).

En efecto, el art. 10 -bis- de la ley 24.240 dispone:

‘Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección, a (.). Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan-.

En otros términos, frente al mero incumplimiento material de la obligación, el proveedor responderá por los daños y perjuicios sufridos por el consumidor, salvo que demuestre el acaecimiento de un caso fortuito o de fuerza mayor. Es prístino entonces que no estará habilitado para demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, con lo cual nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva. En definitiva, en el marco de la ley 24.240, las obligaciones del proveedor, entre las que se encuentra, naturalmente, la obligación de seguridad del art. 5 de esa ley, tienen -por expresa previsión del artículo mencionado- el carácter de un deber de resultado (Picasso -Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor., t .I, p. 160 y ss. En el mismo sentido:Ariza, Ariel, ‘Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo’, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285; Hernández-Frustagli, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso- Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor., cit., t. I, p. 96) (CCiv, Sala A, ‘R. F. y otro c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios’, del 21/11/2012).

Así las cosas, y a los fines de deslindar la responsabilidad por incumplimiento del deber de seguridad, cuando el mismo es de naturaleza objetiva (como es el caso de los contratos de consumo), los demandados deben demostrar la existencia de una causa ajena – tendiente a fracturar el nexo causal-, sin que baste la prueba de su falta de culpa, dado que este factor resulta extraño a la imputación subjetiva. Ello así, porque es una responsabilidad contractual derivada de una obligación de resultado (esta Sala, ‘Torres, Marcelo Rubén y otro c/ Guasconi, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios’, Expte. No 83.332/2013, del 11/4/2022).

La victima solo debe probar la ocurrencia del daño durante la ejecución del contrato, pues de él depende la relación accesoria de seguridad que ampara al contratante y ante la cual, por tratarse de una obligación de resultado, basta acreditar aquellos presupuestos para que la demandada deba responder, hallándose a su cargo la prueba de una causa ajena que haya provocado la ruptura del nexo causal (esta Sala, voto de la mayoría in re ‘Balbiano, Stella Maris c/ Cencosud SA y otro s/ daños y perjuicios’, del 12/7/2011).

Sentado ello, como dije más arriba, no se encuentra en discusión ante esta Alzada que el menor I. L.resultó lesionado en los dedos de una de sus manos en el juego tipo ‘calesita’ ubicado en la ‘Estación YPF’ dentro del predio ‘Tecnópolis’, por lo que cabe determinar si los accionados han logrado acreditar la ruptura del nexo causal que postulan en sus agravios, con los caracteres definidos supra.

Así las cosas, como primera aproximación cabe destacar que a fs. 43/46 y a fs. 63/66 la citada en garantía y la demandada agregaron fotografías del juego en cuestión, que fueron desconocidas por la parte actora a fs. 81.

Sin embargo, al celebrarse la audiencia convocada a los fines previstos por el artículo 360 del Código Procesal, los actores reconocieron que el juego donde se lesionó su hijo es el que se aprecia en las fotografías incorporadas a fs. 43/46, pero que el mismo en aquel momento no se encontraba vallado como se percibe en dichas imágenes, sino que era libre y estaba en medio del parque, y precisaron que el menor se encontraba en el plato amarillo que se aprecia en la gráfica de fs. 43 y el daño se produjo entre el piso y el mentado plato amarillo, que describieron como una chapa que gira en el lugar que se aprecia en la foto de fs. 45.

Las únicas pruebas aportadas por las partes para acreditar cómo se desencadenó el hecho dañoso resulta ser las testimoniales producidas a fs. 161 y 162 (Fernando Damián Costilla y Rosana Beatriz Vega, aportados por la parte actora), y a fs. 165 (Florencia Trombetta, propuesta por la demandada).

Como destacó el sentenciante, F. D. C. y R. B. V. coincidieron en que se encontraban charlando con los padres de I. a unos 20 metros del juego donde estaban los menores, que escucharon gritos, se acercaron y vieron a I. con la mano lesionada. Coincidieron en que no había vallado ni carteles que indicaran una edad mínima para acceder al referido juego, ni medidas de seguridad, así como tampoco personal de la firma demandada.

La Sra. V.además refirió que vio a I. con la mano enganchada en la base, en la ‘chapita del juego’, y que el niño estaba en el piso.

La Sra. T., por su parte, dijo que trabajaba en ‘YPF’ como coordinadora del espacio ‘Tecnópolis’.

Describió que el espacio de YPF consta de dos pabellones, uno con un ‘cine 4D’ y otro con muchas interacciones, enfocado en juegos para ‘chicos chiquitos en edades escolares’.

Consultada sobre la plaza de juegos que posee el espacio, refirió que se encuentra cerca de los pabellones y que la plaza tiene un cerco, que se trata de una calesita que tiene unas sogas con manivelas de madera. Agregó, que luego se cambió eso porque se rompen y los chicos se llevan piezas, que por eso había gente de seguridad.

Explicó, que los chicos se cuelgan de las manivelas y la calesita gira. Apuntó, que era para chicos altos que no llega a colgarse uno chiquito, que las manivelas estaban entre 70 y 80 cm. de alto, que un chico de 7 años llegaría en puntas de pie.

Preguntada sobre si había algún letrero que indicara edad mínima o altura mínima para ingresar al juego, dijo que -.no había ningún cartel, sólo el personal de seguridad que estaba por cuestiones básicamente de hurto o para que no se aglomere mucha gente, no se roben las cosas o no las pinten o destruyan.-, aclarando que -.el personal de seguridad no estaba para informar eso, sí para de alguna manera identificar si había algún chico chiquito solo que no pasara.-.

Arribados a este punto, apreciada las declaraciones brindadas en los términos de los artículos 386 y 456 del CPCC, debo decir que coincido con el sentenciante en que si bien la Sra. T.destacó que la plaza tiene un cerco, no mencionó si al momento del hecho estaba instalado o fue puesto con posterioridad.

Agrego a ello que tampoco menciona si el personal de seguridad que se había dispuesto en ese sector se encontraba al momento del hecho de marras.

Los otros dos testigos fueron coincidentes en que no había un cerco alrededor del juego como tampoco personal de seguridad, por lo que esa ausencia de precisión en la declaración de T., sumado a que dijo que luego se cambió parte de juego porque se rompía y los chicos se llevan piezas, lo que motivó que tuvieran que disponer en el lugar de personal de seguridad, me llevan a concluir que la demandada no ha logrado acreditar que a la fecha del hecho en debate el juego contara con tales medidas de seguridad.

En efecto, cabe aquí señalar que el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor pone en cabeza de los proveedores aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

En este sentido, no puede dejar de contemplarse que quien en mejores condiciones se encontraba para acreditar si el juego poseía o no vallado y personal de seguridad era la demandada, pero se limitó a ofrecer solamente el testimonio de un dependiente -que como tal su declaración debe ser apreciada con mayor severidad- el cual no resulta claro a fin de probar tales extremos y se contrapone con lo afirmado por los restantes testigos que depusieron en autos.

Así las cosas, en base a la prueba hasta aquí referida, concuerdo con el magistrado de grado en que la causa eficiente del hecho dañoso obedece exclusivamente a la falta de diligencia de la accionada en el cumplimiento de las conductas necesarias para hacer efectivo el deber de seguridad que le era exigible.

Por otro andarivel, si bien es cierto como marca la demanda en sus quejas, que los actores reciénal momento de celebrarse la audiencia convocada a los fines previstos en el artículo 360 del CPCC dieron cuenta del sector exacto del juego donde se habría lesionado el menor y que el mismo no poseía ningún tipo de vallado, no puedo dejar de destacar que la baranda que se distingue en las imágenes aludidas es de muy baja altura y si no se contaba en el lugar con algún empleado de la demandada que administrara el ingreso de los usuarios, abriendo y cerrando la puerta de este supuesto vallado, el referido elemento carecería de virtualidad para evitar que niños que la accionada califica no aptos para ese juego entraran a ese lugar.

Nótese además que se ha acreditado que no había en el lugar carteles que indicaran que se debía contar con una determinada edad o altura mínima para ingresar en ese sector, como intentan postular los accionados.

Asimismo, como marcó el sentenciante, la testigo T.dio cuenta que los empleados de seguridad con los que contaba la ‘Estación YPF’ se encargaban de cuestiones de hurto o robo de las piezas, aglomeración de gente y si había algún chico sólo, que no pasara; pero no mencionó que hubiera habido personal idóneo a fin de fiscalizar la utilización y supervisión del juego en cuestión.

Por ello, no encuentro demostrado que la atracción en cuestión contara con personal encargado de verificar que los usuarios cumplieran con las condiciones que ‘YPF’ arguye en sus agravios debían contar para utilizar el juego.

No debe perderse de vista que si la demanda ponía a disposición de los asistentes a su stand un juego de entretenimiento infantil como resulta ser el que se aprecia en las imágenes acompañadas, si consideraba que para utilizarlo debían contar con un mínimo de aptitud, era a su cargo dar el aviso correspondiente con carteles y apostar a un empleado que coteje que quienes pretendían usar el referido juego cumplieran con los requisitos exigidos, todo ello a fin de dar un acabado cumplimiento al deber de seguridad que pesaba a su cargo como responsable de la estación.

No encuentro plausible el argumento de que era un juego destinado a adultos por requerir un mínimo de 1,60 metros de altura para su utilización. La misma estructura y forma de tipo calesita evidencia que era una atracción destinada al entretenimiento de público infantil y/o juvenil.

Por demás, más allá de las vagas alusiones efectuadas por su dependiente y por la testigo Vega, lo cierto es que no ha instado en autos la producción de algún medio probatorio que avale la altura mínima requerida para la utilización del referido juego (conf. arg. art.377 del CPCC).

En este tren de marcha, habiéndose constatado que el juego tipo calesita se encontraba emplazado en la zona de plaza dentro de la ‘Estación YPF’ del predio ‘Tecnópolis’, el cual no poseía elementos que impidieran el paso de los menores, ni ningún tipo de aviso gráfico que indique requisitos mínimos de altura y/o edad para su utilización, sumado a que no se ha logrado acreditar que contara con personal que controlara que los asistentes cumplieran con un mínimo de edad o altura, forzoso es concluir que si el menor I. L. resultó lesionado en dicho juego el daño es imputable a la demandada en virtud del deber de seguridad del que era deudora con los actores (conf. arg. art. 1°, 2° y cctes. de la Ley 24.240).

No encuentro configurada la ‘culpa in vigilando’ de los padres que promueven los recurrentes, pues no se demuestra que se hubiesen desentendido del cuidado de su hijo quien se encontraba jugando allí con sus hermanos mayores, ubicándose a pocos metros del lugar donde sucedió el hecho dañoso.

Conforme la escasa prueba producida en autos, el espacio de ‘YPF’ existente en ‘Tecnópolis’ estaba destinado a chicos de corta edad, en etapa escolar, y contaba con una plaza de juegos.

Asimismo, en ese momento dicho sector no contaba con vallado, ni letreros que indicaran que se requería una edad o altura mínima para los juegos, tampoco personal de la firma demandada que informara algo por el estilo.

En este contexto, que los padres estuvieran a unos metros del juego en cuestión, donde I. estaba con sus hermanos y otros niños, no posee aptitud para interrumpir siquiera parcialmente el nexo causal, desde que no se ha acreditado que estuvieran desentendidos de la actividad que desplegaban sus hijos, dado que conforme lo referido por C. y V. auxiliaron al menor en cuanto escucharon el grito de éste.

No puede achacarse a los padres que dejen jugar a sus hijos en una plaza dispuesta en un espacio como el descripto.Según el curso natural y ordinario de las cosas una plaza destinada al esparcimiento de los menores no debería conllevar el daño que sufrió Ian (conf. arg. art. 1725 y 1727 del CCCN).

Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de la demanda y la citada en garantía sobre el particular.

V.- Seguidamente habré de abocarme a los agravios expuestos a las partidas indemnizatorias.

a. En primer lugar creo preciso abordar la queja expuesta genéricamente por la parte demanda contra los montos admitidos por incapacidad sobreviniente y daño moral, por cuanto sostiene que se ha fallado extra petita y en forma contraria al principio de congruencia.

En dicho sentido, destaca que la parte actora reclamó $350.000 en concepto de daño físico y $100.000 en concepto de daño moral; y se reconoció en concepto de indemnización la suma de $1.700.000 por incapacidad sobreviniente y $2.000.000 en concepto de daño moral.

Sobre el punto, es dable decir que si bienel artículo 330 del CPCCN dispone en su inciso tercero que la demanda contendrá ‘la cosa demandada, designándola con toda exactitud’, no menos cierto es que tal norma luego prevé que ‘la demanda deberá precisar el monto reclamado salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso-.

Ello es así, pues ha sido entendido que tal precepto admite una razonable atenuación cuando las circunstancias del caso restan al actor toda posibilidad de fijar el ‘quantum’ definitivo, supeditado a la prueba que se produzca (Palacio, Lino E., ‘Derecho Procesal Civil’, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, t. IV, 292; Highton – Areán, ‘Código Procesal Civil y Comercial de la Nación’, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 6, pág. 260; Fenochietto – Arazi, ‘Código Procesal Civil y Comercial de la Nación’, Ed. Astrea, 1987, t. 2, pág. 177; Colombo – Kiper, ‘Código Procesal Civil y Comercial de la Nación’, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, pág.531). (ConfCNCiv esta Sala, 9/10/2020, Expte N° 10681/2014 ‘Quijano Baigorria Cristina Matías c/ Caicoya Alfredo Luis Alfredo Luis y otro s/ Daños y Perjuicios’ Ídem 17/11/2020, Expte N° 71251/2014 ‘Orellana Santa Margarita c/ Paladino Luciano y otros s/daños y perjuicios’ ídem id, 19/5/2021 Expte N° 86.253/2014 Santapaga Verónica Inés y otro c/ Sarachaga Andrés Domingo y otros’, id id 3/6/2021, Expte N° 19757/2016 ‘Pliskovsky Graciela Juana c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ daños y Perjuicios’ entre otros muchos).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ‘ultra petita’ aun cuando excede el importe indicado en la demanda, si fue reclamado por el accionante una suma de ‘lo que en más o en menos’ resulte de la prueba a rendirse, pues los jueces pueden válidamente conceder un monto superior con el mérito de la prueba, esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba (doctrina de Fallos: 266:223; 272:37; 291:88 308:392, entre otros muchos).

Ha biendo la accionante dejado en su demanda librado al monto definitivo de la condena al arbitrio del Juez de acuerdo a lo que en más o en menos resulte de la prueba (v.fs.11), siguiendo las referidas doctrinas habrá de considerarse las partidas cuestionadas. b. Incapacidad sobreviniente. Daño psíquico.Daño estético.

En esta partida de la sentencia, el Sr.Juez de grado destacó que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica.

Acogió por el daño físico acreditado la suma de $1.700.000 y desestimó el reclamo efectuado daño psíquico por no haberse acreditado tal detrimento, y el requerido por daño estético por no existir prueba de su incidencia en la esfera patrimonial del reclamante, más allá de señalar que lo valoraría al momento de cuantificar el daño moral.

En forma liminar viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).

En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re ‘SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios’, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, ‘L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios’, E.D.9/02/2010, n° 12.439). Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, ‘Álvarez, Gricel Esther c/ Micróomnibus Sur S:A.C línea 160 s/ daños y perjuicios’).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación ‘Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada.Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado’.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art.19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN.in re, ‘Santa Coloma’ (Fallos 308:1160); ‘Ghünter’ (Fallos 308:111); ‘Aquino (Fallos 327:3753 ).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización ‘debe ser plena’, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse -entre otras disposiciones- a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art.51 Cód.Civ.y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Acciari, Hugo, ‘Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código-, diario LA LEY, del 15/7/2015).

No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso.Se trata, en definitiva, de las denominadas -particularidades- de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos. Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art.3o Cód.Civ.y Com. de la Nación) (CNCiv.Sala M, ‘M., S.M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios’, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín ‘Tratado de Derecho Civil-Obligaciones’ To IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas ‘Derecho de las Obligaciones’, To III, pág. 122; Borda, Guillermo A. ‘Tratado de Derecho Civil Obligaciones’, To I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge ‘Responsabilidad por daños’, To II-B, pág. 191, núm.232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni ‘Código Civil Comentado, Anotado y Concordado’, To V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana ‘Curso de Obligaciones’, To I, pág. 292, núm. 652).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala ‘E’, L49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (conf. CNCiv. Sala J, 17/11/09 expte. No 95.419/05, ‘Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios’; Ídem., id., 21/9/2010 Expte. No 23679/2006 ‘Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios’; Id id 19/4/2021 Expte N° 52884/2014 ‘Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios’, Exp.N°12.601/2016 ‘Álvarez María Dalia y otros c/ Ojeda Raúl Fabio y otros s/ daños y perjuicios’ del 25/10/2021 entre otros).

Se ha expedido esta Cámara Civil en el sentido que -la incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada- (co nf. CCiv, sala -M- -13/09/2010 ‘Estévez, María Cristina c/ Amarilla, Jorge Roberto y otros, La Ley Online; AR/JUR/61637/2010).

Sentado ello, cabe referirse a las pruebas periciales producidas en autos.

En la experticia de fs. 188/191, el Dr. Osvaldo Giani, especialista en ortopedia y traumatología, indicó -.surge de autos, del informe en fs. 121 del expediente del Hospital Prof. Alejandro Posadas con fecha del 29-07-17, del informe en páginas 122 Hospital Posadas, del resultado de los estudios complementarios realizados el 10-06-19 del interrogatorio medico practicado a los padres de l. L. N. y del examen clínico traumatológico practicado al actor; se desprende: Manifiestan los padres de l. L. N. que el 29-07-17, siendo aproximadamente las 12:30 horas, jugando el niño en predio de ‘TECNOPOLIS’, en la estación de Servicio YPF en una calesita, se aprisiona los dedos índices, medio y anular de su mano derecha. Trasladado de urgencia al Hospital Zonal General de Agudos Manuel Belgrano, San Martin, Pcia. de Bs. As., donde le efectúan curación de las heridas y vendaje de los dedos lesionados de mano derecha; siendo derivado en ambulancia al Hospital Prof. Dr. Alejandro Posadas, Haedo, Pcia de Bs. As, para su tratamiento. Atendido en el Servicio de Guardia de este Hospital, donde previo examen médico y radiografías de la mano lesionada, les informan a los padres que padece:‘Fractura expuesta de segunda falange dedo medio, heridas en dedos índice y anular con pérdida de la uña en este último dedo, mano derecha’; lesiones que son de tratamiento quirúrgico. Operado en dicho Hospital ese mismo día a las 22:30 horas, con anestesia general, efectuándole toilette quirúrgica de las heridas y sutura de las mismas en los dedos índice y anular, reducción cruenta de la fractura expuesta de la segunda falange del dedo medio y fijación temporaria de la fractura mediante la colocación de una clavija, inmovilización de manos y dedos con yeso; permaneciendo internado durante aproximadamente 10 días. El tratamiento lo continuó por consultorio externo mediante controles periódicos, a los 45 días le retiran la clavija colocada en el dedo medio y el yeso; realizando rehabilitación de la mano lesionada, siendo finalmente dado de alta a los 60 días de sufrido el accidente invocado en autos.-.

Preciso que el miembro superior hábil es el afectado (derecho) y que -.Examinando la mano derecha, podemos apreciar que se muestra con la región dorsal levemente edematizada, con borramiento de los relieves óseos; como así también el dedo medio. Movilidad de los dedos pulgar, índice y meñique normal.DEDO ÍNDICE MANO DERECHA: La inspección de este dedo muestra la presencia de cicatriz ubicada sobre la región dorsal de la articulación interfalángica distal (IFD), de trayecto oblicuo, de aproximadamente un cm de longitud; de buen aspecto. Actitud del dedo normal Sensibilidad: presente Palpación: indolora. Movilidad activa y pasiva de las articulaciones MCF- IFP e IFD: normal. Fuerza muscular del dedo conservada. DEDO MEDIO MANO DERECHA: La inspección de este dedo muestra clínicamente leve desviación de la tercera falange o falange distal hacia el lado cubital; mostrando también este dedo edema con borramiento de los relieves óseos.Muestra también la presencia de cicatriz ubicada sobre la región dorsal de la segunda falange y región dorsal de la articulación interfalángica distal (IFD), de trayecto oblicuo de aproximadamente 1,20 cm de longitud; buen aspecto. La palpación es dolorosa a efectuarla sobre la cicatriz, segunda y tercera falanges. Sensibilidad: hormigueos en la extremidad distal del dedo. Movilidad activa y pasiva del dedo medio.La fuerza muscular del dedo medio de mano derecha esta disminuida comparada con la fuerza muscular del dedo medio de mano izquierda. DEDO ANULAR DE MANO DERECHA: La inspección de este dedo nos muestra que se presenta en actitud y aspecto normal; con la uña presente y de buen aspecto; mostrando también la presencia de cicatriz ubicada sobre la región dorsal de la articulación interfalángica distal (IFD), de trayecto oblicuo y de aproximadamente 1 cm de longitud; buen aspecto.La fuerza muscular de este dedo está conservada.-.

Finalmente, explicó -.Función de ‘pinza’: que se obtiene por la oposición del pulgar al índice, que es la prehensión, de mayor jerarquía, por lo dedicada y precisa: está conservada. Función de ‘gancho’, que resulta de reflexionar uno o varios de los cuatro ultimo dedos; afectada esta función por la patología secuelar que presenta: hiperestesia, movilidad, hormigueos y fuerza en dedo medio y limitación de la movilidad en dedo anular. Función de ‘empuñado’: que se lleva a cabo entre la palma y los dedos y es una función de fuerza; también está afectada por las razones expuestas precedentemente. También parcialmente afectadas las funciones accesorias de la mano:golpe, sostén y empuje.-.

Concluyó que -.lan León a raíz del accidente sufrido el 29- 07-17, presenta en la actualidad patología secuelar.resulta que dichas secuelas se localizan en mano derecha, más precisamente en los dedos índice, medio y anular de la misma.- y -.presenta una incapacidad laborativa, desde el punto de vista traumatológico, de carácter parcial y permanente, equivalente a la perdida estimada del 16 por ciento de la total obrera.- Corrido los pertinentes traslados, las partes no requirieron explicaciones al perito, más allá del ataque efectuado al momento de alegar, que no logra contrarrestar las sólidas conclusiones arribadas por el experto (conf. art. 477 del CPCC).

Por otra parte, del peritaje psiquiátrico de fs. 179/180 emerge que la Lic. Yesica María López, indicó que -.Por la edad del peritado no se puede inferir daño moral psíquico ni porcentaje del mismo. Si se puede inferir a partir del hecho de autos un cambio de conducta en lo social y familiar, provocando en el menor una vuelta en sí mismo e introversión que podrá quedar evidenciada en falta de adaptación cuando sea escolarizado, también se observa vergüenza al tener que mostrar las cicatrices que presenta en sus dedos. No se evidencian indicadores de patología o trastornos a considerar, como tampoco altos montos de ansiedad ni trastornos del sueño. El no poder tocar instrumentos, realizar deportes, no poder pasar un examen preocupacional, podría traer en un individuo afecciones en su psiquis, pero al ser un niño que aún no está escolarizado, no tiene un proceso de socialización iniciado, ni tiene interés en lo nombrado, no se puede evaluar una afección en este punto.-.

La peritación fue consentida por los demandantes.

Debe recordarse, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino -antes bien- de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello- Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que las pericias médica y psiquiátrica se encuentran debidamente fundadas y con el correspondiente asidero científico, sostenidas sus conclusiones en las historias clínicas del menor que lucen agregadas a fs. 111/115 y a fs. 120/138, del ‘Hospital Zonal Gral. de Agudos Gral. Manuel Belgrano’ y del ‘Hospital Nacional Prof. A. Posadas’ respectivamente.Por lo tanto, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

Ahora bien, en torno al daño estético cuya desestimación genera el agravio de la parte actora, es dable apuntar que comprende el detrimento padecido en cualquier parte del cuerpo humano que es costumbre mostrar o exhibir, o bien, el que se trasluce al exterior, en la medida que lo menoscaban o afean, el disminuir su armonía, su perfección o su belleza. La Corte Suprema ha señalado que -no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso- (C. S. J. N., 27/05/2003, ‘Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro -, Fallos 326: 1673 ; Idem., 29/06/2004, ‘Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros’, Fallos 327:2722 ). Así, puede repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas de la persona lesionada, o bien conformar sólo una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad incorporada provoca en la víctima (conf. Llambías, J. J. ‘Tratado de Derecho Civil Obligaciones’, t. II-B, p. 364, n 5; Zannoni, E., ‘El daño en la Responsabilidad Civil’ p. 160, no 45; C.N.Civ., sala J, 24/6/2010 Expte. No 34.099/2001 ‘Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco , Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios’; Idem., id., 15/09/2011, Expte.No 7684/2005 ‘Sanguineti Elza Raquel c/Coto Cicsa y otros s/ daños y perjuicios’, entre otros).

Cabe señalar que para que la lesión estética sea valorada en forma autónoma, debe tratarse de una desfiguración física que tenga la cierta posibilidad de repercutir patrimonialmente, porque claramente incida en las posibilidades económicas del lesionado, en función de la importancia de la afección y de la naturaleza de las actividades que desarrolla (C.N.Civ., sala A, 11/09/2007, G., R. V. c/Salinas, Félix Roberto y otros, La Ley Online, R/JUR/5570/2007; Sala J Expte. no

110.687/2008 ‘M., G. G. c/ Asociación del Fútbol Argentino y otros s/ daños y perjuicios’ del 19/5/2021).

En el caso de autos, no se desprende de las probanzas obrantes en la causa que aquel menoscabo signifique un daño económico o patrimonial indirecto ni influya en las posibilidades patrimoniales de la víctima, por lo que, tal como lo ha decidido el magistrado de grado, corresponde su valoración junto con el daño extrapatrimonial.

En cuanto a la indemnización pretendida por la faz psíquica, no habiendo daño psicológico acreditado de acuerdo a lo que resulta de la especialista en la materia, se impone la confirmación del fallo apelado al respecto.

El perjuicio en análisis requiere para su configuración la existencia de secuelas permanentes que repercutan patrimonialmente en la situación del lesionado, aspecto que no se encuentra probado en la causa.

En cuanto al porcentaje de incapacidad física informada por el experto nominado de oficio, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado.De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala ‘H’, in re ‘Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios’, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 ‘Ontiveros’ y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos:314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que -resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial- (conf. Fallos: 340:1038 ‘Ontiveros’), así como también ha admitido que, más allá de que -como norma- no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570 ).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite -o cuando menos minimice- valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que -más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio- no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.

Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN ‘Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)’, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos:308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B ‘Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios’ del 14-4-2016; esta Sala Expte. No64.405/16 ‘Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios’ del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el ‘Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboral- permanente-50; lo normado por la leyes 24.557 (art.14) y 26.773, cuyo artículo 8° dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E.y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 5/2023 del ‘Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social’ (B.O.31/3/2023); ponderando la incapacidad física informada por el perito y que al momento del hecho el Ian León contaba solamente con 3 años de edad, considero que el monto fijado en el decisorio para indemnizar su incapacidad sobreviniente luce apropiado, de modo que propongo al Acuerdo su confirmación (art. 165 del Código Procesal y art. 1740 del CCyCN). c. Pérdida de chance Se agravia la actora por el rechazo de rubro.

Sostienen que en el escrito de demanda solicitaron esta partida en favor de I. por considerar que en vista de las lesione s sufridas difícilmente pueda sortear favorablemente un examen preocupacional y que se encontrará en una clara situación de desventaja en relación a otros aspirantes a un puesto de trabajo en iguales condiciones.

Señala que las lesiones en su mano lo privan de esa chance, y que ello fue avalado por la perito psicóloga.

Con la expresión pérdida de una ‘chance’ se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial. La circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o ‘chance’ determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesión a un mero interés de hecho, y no a quien goza de una situación jurídica ya constituida, lo que incidirá, naturalmente, en la cuantía de la reparación (conf.Mayo, Jorge A., ‘La pérdida de la ‘chance’ como daño resarcible’, La Ley 1989-B, 102).

Va de suyo que el resarcimiento que tiene en miras exclusivamente la pérdida de una ‘chance’ debe ser fundado y actual, porque de lo contrario se estaría en presencia de una remota probabilidad que podría configurar un daño meramente eventual o hipotético (conf. Orgaz, El daño Resarcible, 2da. ed. p. 96 y s.s.; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, to I, p. 282 y s.s., entre otros). En presencia de una posibilidad de ganancia muy general y vaga, no cabría otorgar indemnización alguna ya que, precisamente, se trataría de aquel daño puramente eventual, mientras que si se configura una ‘probabilidad suficiente’, la frustración debe ser indemnizada y constituye la ‘chance’ misma, la cual, por su propia naturaleza, es problemática y debe ser apreciada en concreto. Esos conceptos de Orgaz fueron los compartidos por Llambías (conf. Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, to I, p. 241), agregando que la apreciación de la suficiencia de la probabilidad es materia dependiente de las circunstancias de cada asunto y librada a la prudente estimación judicial (conf. CNCiv. L.177.695del7/11/95 y L.482.158 de octubre de 2007; Sala J, Expte. No 20.212/2016 ‘Valet, Oscar Rodolfo c/Goll, Vera María y otro s/daños y perjuicios’, del).

Sin embargo, en la especie, se ha fijado una indemnización para enjugar la incapacidad experimentada, de modo que esa partida sustituye la capacidad productiva del hijo y la falta de posibilidades de procurarse ingresos. Si, además se concediera otra partida, se incrementaría indebidamente el monto de la condena, pues la chance de apoyo económico se encuentra implícita en el renglón concedido (CNCiv.Sala M, ‘K. D. C. y otros c/ S. A.-F. I. Q. C. y otros s/ daños y perjuicios’, del 29 de octubre de 2021).

Por lo tanto, dado que la minusvalía de orden laboral que ostenta I.ya fue contemplada al resarcir la incapacidad sobreviniente y el médico nominado de oficio en autos no se expidió respecto de su posibilidad de superar con éxito un examen preocupacional, no siendo resorte de la especialista en psicología expedirse al respecto, no puedo sino coincidir con el anterior sentenciante respecto de la orfandad probatoria para acreditar la pérdida de chance alegada, por lo que propicio la confirmación de lo decidido. d. Consecuencias no patrimoniales (daño moral) de Ian León Con respecto a los agravios vertidos en torno a la cuantía del ‘daño moral’, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales -contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial- las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual.

Desde una concepción sistémica -en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo- el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, ‘Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral’ L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto -es- (Matilde Zavala de González, ‘Resarcimiento de Daños’, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y ‘El concepto de daño moral’, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 ‘Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios’; Ídem., id., 15/04/2010, expte.114.354/2003 ‘Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios’; Id id 1/10/2020 Expte N° 15.489/2016 ‘Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios’; Id id 3/2/2021 Expte. 21515/2014, ‘Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/ daños y perjuicios’; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., ‘Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, To I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, ‘Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento’; Ídem., 07/11/2006, ‘Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios’, Fallos 329:4944 ; Id., 24/08/2006, ‘Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios’, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, ‘Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios’, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el actual art.1741 del CCyCN in fine establece que -el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas- delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que ‘Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.) El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida’ (CSJN, 12/4/2011, ‘Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros’, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 ‘. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios’ del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita:MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El anterior sentenciante fijó por esta partida indemnizatoria la suma de $2.000.000.

Por lo antedicho, ponderando las circunstancias fácticas que rodearon el accidente, las lesiones físicas padecidas por el pretensor, tratadas quirúrgicamente con reducción cruenta de la fractura expuesta (v. fs. 190vta.), la larga recuperación que debió afrontar, así como la corta edad del damnificado al momento del accidente y los menoscabos de orden estético invocados, juzgo que el quantum admitido para compensar el daño extrapatrimonial resulta apropiado, por lo que propongo al Acuerdo su ratificación (art. 165 del Código Procesal y art. 1741 del CCyCN). e. Gastos de asistencia médica, medicamentos, traslado Este tribunal ha señalado reiteradamente que para que para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación de debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos.

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, -Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor- (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante. (conf. C. N.Civ., esta Sala, 22/03/2010, expte 89.107/2006, ‘Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo- daños y perjuicios’).

Sostuvo también nuestro Máximo Tribunal, que -frente a la certeza de los gastos que el demandante deberá afrontar en los términos que surgen de los peritajes aludidos (art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), corresponde que éstos sean resarcidos por el responsable según lo que dispone el art. 1086 del Código Civil, para cuya determinación cabe atenerse a las estimaciones realizadas en los mencionados dictámenes’ (C.S.J.N., in re ‘Pérez, Fredy Fernando c. Empresa Ferrocarriles Argentinos’, Fallos 318:1598); esta sala, 14/9/2010, expte. 105902/2004 ‘Rodríguez María Carolina c/ Monzón Rubén Miguel y otros s/ daños y perjuicios’; ídem 29/10/2010, expte. No 39724/2005 in re ‘Barcelo Carlos Omar /Aranguez Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios.’ entre otros muchos).

Pese a lo sostenido por mi distinguido colega de grado, no puedo sino receptar los agravios toda vez que el damnificado se trata de un menor que a la época del siniestro contaba con 3 años de edad, razón por la cual no puede sino entenderse el presente reclamo como ejercido por los padres por derecho propio y no en su calidad de representantes legales de su hijo. No empecé a ello la discriminación que pudieron haber efectuado, ya que debe ser entendida como gastos generados para las atenciones de su hijo, aunque sufragadas por sus padres.

En virtud de las consideraciones expuestas es dable presumir que los padres de I. debieron incurrir en tales erogaciones en función del tipo y entidad de las lesiones sufridas, por lo que considero que el rubro es procedente justipreciándola en pesos quince mil ($15.000) (art. 165 del Código Procesal). f. Daño moral reclamado por los padres y hermanos de I.L.

El sentenciante enfatizó que si bien las secuelas que padece el hijo y hermano, según el caso, de los restantes coaccionantes pueden llevar a considerar la existencia de un sufrimiento espiritual en los familiares, aquellas no revisten la entidad a la que alude el artículo 1741 del CCCN para que proceda está indemnización a su respecto.

En el caso, concuerdo con el sentenciante en que las características de las minusvalías de orden físico constatadas en el menor I. L. -supra referidas- impide dar favorable acogida al reclamo efectuado por sus familiares pues, más allá del evidente dolor espiritual que puede haberles causado el accidente sufrido por su hermano e hijo, no encuadran dentro del concepto de gran discapacidad que requiere la norma como requisito para que proceda esta indemnización en favor de los damnificados indirectos que allí determina.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo desestimar los agravios planteados.

VI. Tasa de interés La sentencia dispuso que los intereses deberán calcularse desde la fecha indicada en cada rubro a una tasa del 8% anual y hasta la fecha del dictado de la presente, y a partir de allí deberá calcularse la tasa activa establecida en el plenario ‘Samudio’.

Se agravia de ello la parte actora, requiriendo la aplicación de la tasa activa del plenario ‘Samudio’ desde la fecha de ocurrencia del evento dañoso (29/7/2017).

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.Se trata entonces de una estimación ‘actual’ que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación ‘dineraria’ en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación ‘de valor’ en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, ‘Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual’, LL 28/08/03, pág. 1;).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, ‘Samudio de Martínez, L.c/ Transportes Doscientos Setenta SA’, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configura el mentado ‘enriquecimiento indebido’; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida ya que la misma debe ser probada por el deudor en forma clara en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (CNCiv Sala J, 13/5/2021, ‘Corvalan, Rodolfo Valentín c/ Expreso 9 de Julio S.A. s/ daños y perjuicios’) por lo que corresponde hacer lugar a la queja ensayada y disponer que desde la fecha del hecho dañoso base de autos (29/7/2017) hasta su efectivo pago los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina prevista en el plenario ‘Samudio’.

Así lo postulo al Acuerdo.

VII. Costas Los progenitores y hermanos del menor damnificado cuestionan que les hayan impuesto las costas por la desestimación de la demanda promovida por derecho propio como damnificados indirectos.

Postulan se los exima de cargar con las costas por el daño moral peticionado.

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág.111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, ‘Cód.Procesal Comentado y Anotado’, Tomo II, pág.363. Ed.Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., esta Sala J, ‘Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ ejecución de convenio’, 15/06/21; íd., íd., expediente N° 96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos’ del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Arean,’Código Procesal Civil y Comercial de la Nación’, Tomo 2, pág.65, Ed. Hammurabi).

Por otro lado, se ha dicho que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es, de por sí, suficiente para eximir del pago de las costas del juicio, pues es indudable que -salvo hipótesis de actitudes maliciosas- todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos si el resultado del juicio no le es favorable (conf. CNCiv., Sala J, Expte. N° 45.248/20. ‘Gómez c/ Penso s/ med.Prec.’del 28/12/20). Sólo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (íd. íd., con cita de Morello-Sosa- Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. No186.589, del 5/3/96).

En la especie, conforme las circunstancias en que quedó configurada la litis, encontrándose acreditado el accidente sufrido por el hijo y hermano de los reclamantes, quienes estaban presentes en ese momento, la corta edad del damn ificado, gravedad de las lesiones sufridas en su mano y la alusión al reclamo de los damnificados indirectos que prevé el artículo 1741 del CCCN para los casos en los que a raíz del daño sufrido se configure gran discapacidad de la víctima del daño, considero que los hermanos del damnificado pudieron creerse con derecho a entablar esta demanda, por lo que entiendo justo que a su respecto las costas de ambas instancias se distribuyan en el orden causado (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal).

En relación a los progenitores de I. L., dada la propuesta que efectúo en relación a los gastos médicos y de traslado, admitiendo parcialmente la demanda entablada por éstos, a su respecto las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por los vencidos (art. 68 del CPCC).

VIII.- Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para:

I.- Modificar la sentencia de grado y: a) admitir el reclamo por gastos en favor de los progenitores de I.L., justipreciándose en pesos quince mil ($15.000) en conjunto, haciendo parcialmente lugar a la demanda deducida por éstos por derecho propio contra ‘YPF SA’; b) disponer que desde la fecha del hecho dañoso base de autos (29/7/2017) hasta su efectivo pago los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina prevista en el plenario ‘Samudio’; c) distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado respecto de la demanda promovida por los G. A. N. y J. N. A. en representación de sus hijos menores de edad A. J. N., S. A. N. y F. A. N., y por el ahora mayor de edad K. A. N. (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal), y cargar las de ambas instancias a los vencidos en relación a la deducida por los progenitores de I. L. por derecho propio (art. 68 del CPCC).

II.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada por la demanda promovida en representación de I. L. N. a la parte demandada y a la citada en garantía sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. MAXIMILIANO L. CAIA – GABRIEL G. ROLLERI – La Vocalía N° 10 no interviene por encontrarse vacante.

Buenos Aires, de junio de 2023.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, RESUELVE:

I.- Modificar la sentencia de grado y: a) admitir el reclamo por gastos en favor de los progenitores de I.L., justipreciándose en pesos quince mil ($15.000) en conjunto, haciendo parcialmente lugar a la demanda deducida por éstos por derecho propio contra ‘YPF SA’; b) disponer que desde la fecha del hecho dañoso base de autos (29/7/2017) hasta su efectivo pago los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina prevista en el plenario ‘Samudio’; c) distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado respecto de la demanda promovida por los G. A. N. y J. N. A. en representación de sus hijos menores de edad A. J. N., S. A. N. y F. A. N., y por el ahora mayor de edad K. A. N. (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal), y cargar las de ambas instancias a los vencidos en relación a la deducida por los progenitores de I. L. por derecho propio(art. 68 del CPCC).

II.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada por la demanda promovida en representación de I. L. N. a la parte demandada y a la citada en garantía sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía N° 10 no interviene por encontrarse vacante.

Maximiliano L. Caia

Daniel S. Pittalá Secretario

Gabriel G. Rolleri