#Fallos Daño extrapatrimonial: Responsabilidad del bioquímico y de la perito ante la existencia de relación de causalidad entre el informe de laboratorio erróneo, la labor desplegada por la profesional y la investigación por abuso sexual

Partes: B. A. y otra c/ V. N. R. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II

Fecha: 7 de marzo de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-149303-AR|MJJ149303|MJJ149303

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – RELACIÓN DE CAUSALIDAD – PRUEBA DE PERITOS – ABUSO SEXUAL – HOSPITALES Y SANATORIOS – DIAGNÓSTICO ERRÓNEO – HISTORIA CLÍNICA – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – REPARACIÓN INTEGRAL

Daño extrapatrimonial: Responsabilidad del bioquímico y de la perito ante la existencia de relación de causalidad entre el informe de laboratorio erróneo, la labor desplegada por la profesional y la investigación por abuso sexual.

Sumario:
1.-Corresponde rechazar los recursos de apelación de los demandados, confirmando íntegramente la sentencia apelada, pues se tiene por configurado el incumplimiento del deber primario del demandado que consistía en la actividad profesional técnica y científicamente diligente que era requerible al bioquímico (arts. 512 , 902 y ccdtes del CCiv.), incumplimiento que fue idóneo para causar el daño reclamado por los actores, causalidad que analizo en abstracto, prescindiendo de las circunstancias del caso, y de acuerdo a los criterios de regularidad, habitualidad o normalidad.

2.-Aun en el caso de que hubiera existido un error en la transcripción del libro de guardias a la historia clínica, hubo un claro incumplimiento del art. 19 inc. 9 de Ley 17.132, que le impone el deber de fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y asimismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsable si por insuficiente o deficiente control de los actos por éstos ejecutados resultare un daño para terceras.

3.-Es evidente que la situación de riesgo evaluada en la causa de protección de personas, fue el abuso sexual, y no la caída en la pileta, como pretende la apelante; máxime siendo que el orden lógico de la resolución del Juez de Menores, mencionando en primer lugar a lo resuelto en sede penal, no deja margen de dudas, porque la IPP no tuvo otro objeto de investigación; en efecto, sigue con la entrega a la madre y concluye con la discrepancia entre los informes periciales, presentados con quince (15) días de diferencia; en tal contexto, el aporte causal de la demandada en la producción del daño me parece indiscutible (arts. 901 , 902, 903 , 904 y ccdtes. del CCiv.; arts. 1725 , 1726 , 1727 , 1736 y ccdtes. del CCivCom.).

4.-La experiencia y trayectoria como psicóloga oficial debieron permitirle advertir las consecuencias que un dictamen como el que emitió iba a tener sobre la situación que dio origen a su intervención; en ese marco, sólo una visión sesgada, parcial, relativa e incompleta, podía llevarla a concluir que la seguridad de la niña no estaba garantizada ‘con esos padres’ y sostener que en su informe dio relevancia a la caída en la pileta, pretendiendo escindir o soslayar que la investigación se centró en el abuso sexual, es inaceptable como crítica a la sentencia, porque no se corresponde ni con los antecedentes analizados ni con un adecuado desempeño profesional (arts. 512, 901, 902, 903, 904 y ccdtes. del CCiv.; arts. 1724 , 1725, 1726, 1727, 1736 y ccdtes. del CCivCom.; arts. 260 , 266 y ccdtes. del CPCCN.).

5.-Debe prosperar el agravio del apoderado de la Fiscalía de Estado relativo al plazo de cumplimiento de la condena, toda vez que el derecho no se va a ver afectado por el plazo de 60 días que la Ley acuerda al Estado para el cumplimiento de la condena, que, cabe recordar, ha sido establecida en dólares cuya conversión deberá efectuarse al momento del pago en la etapa ejecutoria.

6.-Los hospitales públicos no están comprendidos en las disposiciones de la Ley 24.240, pues, pese a la letra de sus arts. 1 y 2 , la interpretación armónica de sus normas (art. 2 del CCivCom.), lleva a concluir que subyace en ella el concepto de comercialización en relación al otro polo de la relación de consumo, el proveedor, es decir, ‘quien desarrolla profesionalmente cualquier función dentro del proceso productivo y/o comercial de la cadena de valor del producto’.

Fallo:
En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: «B. A. y otra c. V. N. R. y otros s. Daños y perjuicios»». Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1) ¿Es justa la sentencia apelada?

2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J.Loustaunau dijo:

I: En la sentencia dictada el 24 de abril de 2023 la Sra. Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por A. B. y J. M. I., por sí y en representación de su hija A., hoy mayor de edad, contra V. N. R., W. Z., C.R., el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil (HIEMI) y la Provincia de Buenos Aires, condenándolos en forma concurrente a abonarles, dentro de los diez días de quedar firme la sentencia, la suma de dólares estadounidenses veintisiete mil (U$S 27.000) y la de pesos ciento veintiséis mil ciento cuarenta y cuatro ($ 126.144), bajo apercibimiento de ejecución.

Ordenó liquidar intereses desde el día 26.12.2004 hasta la fecha de conversión en moneda nacional, a la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos en dólares estadounidenses a treinta días (con cita de la doctrina de la SCBA en la causa 123.306, «Panettieri», del 25.11.2020), y desde la cuantificación de la deuda en moneda nacional en la etapa de ejecución de sentencia hasta su efectivo pago a la tasa pasiva más alta fijada por el mismo Banco en sus depósitos a treinta días.

Los intereses para el rubro «daño psicológico» (recalificado como costo del tratamiento psicoterapéutico), los estableció a la tasa pura del 6 % anual desde la fecha del hecho -26.12.2004- hasta la de la sentencia, y de allí hasta el efectivo pago a la tasa pasiva más alta del banco oficial provincial.

Impuso las costas a los demandados vencidos.

Para decidir así, comenzó por establecer que la legislación aplicable era el Código Civil derogado, vigente al momento de la producción del daño, sin perjuicio de la aplicabilidad del nuevo ordenamiento a las consecuencias no agotadas de esa relación jurídica. i) Al haber sido descartada por las pericias practicadas en sede penal la presencia de espermatozoides en la orina de la entonces menor A. B., atribuyó las siguientes responsabilidades: a) Al bioquímico V. N.R., por el error en que incurrió en el laboratorio del HIEMI, que dio lugar a la denuncia por abuso sexual sin acceso carnal efectuada por el médico de guardia de ese hospital.

Consideró que ese error no era excusable, con fundamento en lo dispuesto por el art. 32 de la ley 17.132 sobre las obligaciones de los directores técnicos de laboratorio, las conclusiones de la pericia realizada por la Dra. Clara y los testimonios de los Dres. Uriarte y Rodríguez, y Lorena Tomasini, y de la declaración de V. en la causa n° 17.088, caratulada «B. A. s. Protección de persona» que tramitó por ante el Tribunal de Menores n° 2, donde aseveró haber visto espermatozoides y no en modo potencial.

Estimó que V. no había podido acreditar que hubiera solicitado la toma de otra muestra -como sostuvo al contestar la demanda- ante la sospecha de la presencia de espermatozoides en la orina de la menor o, que hubiera decidido repetir el análisis ante la duda.

Tampoco acreditó la «presión policial» invocada para no poder efectuar un nuevo examen de orina, ni informó la imposibilidad de efectuarlo porque el laboratorio sólo contaba con un microscopio y no con los reactivos y colorantes que hubieran detectado la presencia real de espermatozoides, cuestión que no podía ser ajena al bioquímico a cargo (art. 902 del CC). Esa circunstancia le imponía tomar mayores precauciones, como la realización de una contraprueba que lo llevara a la «certeza» comprometida en cuanto al resultado, y consignar la carencia en el informe, a fin de cumplir con el deber de información que le imponen los arts. 4 de la ley 24.240 y 2 inc.f) de la ley 26.529 de derechos del paciente.

Concluyó que su conducta no se ajustó a las reglas del arte en su profesión, porque omitió la diligencia necesaria en el cumplimiento de su obligación, que calificó como de «resultado», porque en el caso del análisis de orina, no existe la aleatoriedad que caracteriza a las obligaciones de medios de los médicos.

Esa omisión tuvo relación causal directa con el daño de los actores, ante la infundada denuncia a que diera lugar el informe erróneo. b) Al médico de policía W. Z., declarado rebelde a fs. 396, quien le realizó a la menor un examen físico y toma de muestras mediante un hisopado vaginal, de mucosa oral y muestra de sangre, con el consentimiento de sus progenitores.

Z. ratificó en su informe la existencia de espermatozoides y agregó de manera resaltada que, «tienen características particulares, las que se verían más comúnmente en hombres que han pasado la 4ª década de la vida», y concluyó diciendo que la menor había sido víctima de «abuso sexual sin acceso carnal», sin aclarar en qué pudo consistir, ni si las leves lesiones podían haber sido originadas por la colocación de la sonda en el hospital para la extracción de orina, circunstancia que era de su conocimiento (según constancias de la IPP n°181.939, y de fs. 26 de la causa de «Protección de persona»).

Fue ese dictamen el que determinó el inicio de las actuaciones ante el Tribunal de Menores n° 2, que ordenó que la niña no egresara del hospital sin previa orden judicial.

Ante su rebeldía y los indicios en su contra respaldados por las pruebas periciales y testimoniales que ya había analizado, consideró que también en su caso, la conducta esperada de un médico forense de su especialidad era también la realización de una contraprueba antes de afirmar como cierto un resultado que se presentaba como dudoso.c) Al Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil (HIEMI), porque de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria la responsabilidad del estado por actividad ilegítima, comisiva u omisiva, es directa y objetiva, con fundamento en noción de falta de servicio del art. 1112 del CC y no en el art. 1113 del mismo código, pues se trata de una responsabilidad contractual.

La entidad asistencial asumió una obligación de seguridad frente a los actores, afirmó, presente en los dos tipos de servicio que presta, uno consistente en la labor profesional de los médicos, y otro ajeno a la actividad medical, relacionado con el estado de sus instalaciones y la provisión de instrumental y elementos adecuados para la realización de las prácticas médicas.

La responsabilidad atribuida a V., y el informe del jefe de servicio de laboratorio del HIEMI, manifestando que el laboratorio de guardia «no cuenta con un método específico para identificar espermatozoides», demuestran la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, porque cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias.

Señaló que, además, se trataba de una relación de consumo, por lo que pesaba sobre el hospital el deber de información del paciente, respecto a la duda sobre el resultado en virtud de la carencia de insumos o un método certero de identificación de espermatozoides. d) A la licenciada C. R., por el informe psicodiagnóstico presentado en la causa de «Protección de persona», con fecha 29.12.2004, cuyas conclusiones difieren notablemente de las de la Lic.

Oliver en la pericia sobre perfil psicológico y de personalidad de los actores (fs. 761-767), que estableció que no había hallado indicadores de características de personalidad psicopática en los padres de la niña, de manera «que no podría afirmar que su comportamiento no garantice la protección de sus hijos» (fs. 764 y vta.).

También «contrasta llamativamente» con el informe presentado el 14.1.2005, por la Lic.Malbrán ante el mismo Tribunal, tan sólo 16 días después, que no encontró rasgos psicopatológicos graves en Juana María Igoa para permanecer con su hija.

Esos dos informes concuerdan con el de parte suscripto por la Lic. Amilkar (fs. 9-11, ratificado a fs. 473) y con las declaraciones de los testigos Santilli, Novas, Farina y Acuña.

Por ello consideró acreditado que en la elaboración del informe presentado a fs. 52-53 no había obrado con la pericia y diligencia debidas, incurriendo en culpa que generaba su responsabilidad. ii) Estableció las indemnizaciones por daño moral a favor de los actores, fijando «un crédito resarcitorio equivalente a una deuda de valor expresada -a valores actuales en dólares», y las discriminó de la siguiente manera: a) para A. B. consideró que una satisfacción sustitutiva y compensatoria adecuada era un vehículo Tracker 1,2 turbo modelo 2023, cuyo precio es de $ 6.600.000 (según Mercado Libre), al que expresó en U$S 15.000; b) para Juana Igoa, un viaje a Europa con aéreo y estadía durante 22 días, en hotelería superior, por un valor de $ 4.000.000 (según página de Pezzati viajes), que expresó en U$S 9.000; c) para A. B., un viaje a Disney en Miami, con aéreo y estadía de 10 días con entrada a los parques, por un valor de $ 1.300.000 (fuente Pezzati viajes), expresado en U$S 3000.

Aclaró que los valores en pesos habían sido convertidos a moneda extranjera según el tipo de cambio dólar MEP, que al momento de la sentencia ascendía a $ 440.

Estableció que la conversión de los valores a moneda nacional debía hacerse en la etapa de ejecución, al liquidar la condena (art.501 del CPCC), a ese mismo tipo de cambio, es decir dólar MEP, y que en caso de que no estuviera disponible al momento de la liquidación, debía ser reemplazado por un tipo de cambio análogo determinado en base a variables económicas reales (con cita de la caus a n° 174.213 de esta Sala). iii) Fijó una indemnización de $ 63.072 a cada uno de los progenitores, en concepto de costo tratamiento psicológico, a valores actuales, a razón de $ 2628 por sesión semanal, durante seis (6) meses, aconsejados en la pericia de la Lic. Oliver.

II: Apelaron el apoderado de la Fiscalía de Estado, y los codemandados V. y R., los recursos les fueron concedidos libremente, y expresaron agravios en escritos de fechas 5.6.2023, 7.6.2023 y 8.6.2023 respectivamente, los que merecieron sendas respuestas de la apoderada de los actores.

II.1: El representante de la Provincia de Buenos Aires formuló dos agravios:i) Criticó el monto establecido para reparar al daño moral, al que calificó de «cuantioso» y «desmesurado», por exceder la discrecionalidad y prudencia de la sentenciante a la hora de mensurar las repercusiones negativas del suceso.

Adujo que ante la falta de cánones objetivos consideró factores «manifiestamente irrazonables» para justificar la cifra.

La falta de infraestructura instrumental en un nosocomio público, afirmó, con las carencias presupuestarias que son de público y notorio, no pueden servir de base para «magnificar y potenciar el dolor por el que atravesó cada uno de los promovientes», máxime cuando no hay una pericia psiquiátrica que haya revelado que aquel dolor se traduce en algún tipo de deterioro o disfunción de la capacidad vital de los damnificados.

El daño, a su criterio, se ha cuantificado en un monto muy superior al que suele fijarse para otros casos de resarcimiento del mismo rubro, por lo que consideró que el fallo se acercaba a la postura que veía en la indemnización por daño moral una sanción, máxime cuando entre los aspectos ponderados para avaluarlo aparece la omisión a un deber de prevención estatal, que «insinúa la intención ejemplificadora» de la Sra.

Jueza. ii) El plazo de pago de 10 días que se estableció en el fallo, hizo caso omiso del art. 70 de la ley provincial 15.394 (B.O. 29.12.2022), que fija un plazo de 60 días hábiles judiciales para el cumplimiento de las sentencia contra el estado provincial, municipal o entes descentralizados, por lo que pidió que se modificaran los plazos de cumplimiento de la sentencia respecto a su mandante.

Solicitó la modificación del fallo en lo que fue objeto de recurso e introdujo el caso federal.

II.2: Los agravios del demandado R. N. V.pueden resumirse así: i) Carece de «consistencia lógica» la premisa con que en el fallo comienza el análisis de su responsabilidad, infiriendo que si las pericias practicadas en sede penal descartaron la presencia de espermatozoides en la orina de la niña, hubo un error en el laboratorio.

Argumentó que el informe del laboratorio y del profesional que intervino, brinda un diagnóstico «presuntivo y de probabilidad», que en modo alguno lleva a la certeza, y el propio demandado instó a corroborar el resultado.

Ese encuadre erróneo abre un escenario de reproche que no se ajusta a las pruebas producidas, entre las que mencionó el certificado individualizado con la letra A, la orden de prestación (fs. 214), la certificación del libro de actas del HIEMI identificado con la letra B (fs. 216-219), la documental individualizada bajo la letra C (fs. 220 bis), los testimonios de Lucangioli, V., Rodríguez y la médica Tomasini (fs. 520 a 524), y el diagnóstico presunto de fs. 198 vta. suscripto por Uriarte, Briguglio y Rodríguez.

Bajo el desacierto de inicio, concluyó, «la cadena causal (como noción imaginaria) lleva al veredicto de condena». ii) La falta de información de la carencia de insumos que se le imputó en el marco de la ley 24.240, es inconducente, porque la comunicación se nutre con los informes documentales internos, y lo mismo ocurre con el art. 32 de la ley 17.132, que debe analizarse en «clave de sistema», teniendo en cuenta el rol de los equipos médicos.

Afirmó que su labor profesional en el escenario de trabajo había sido «impecable»: recibió la muestra conforme a los protocolos y luego, sin perder control ni cuidado se procedió a su estudio «con las técnicas incontrovertidas e incuestionadas del laboratorio».

Por ello, no puede tomarse como fundamento del reproche un pretendido incumplimiento de la norma, pues el deber de informar fue brindado en forma oportuna y certera de acuerdo a los cánones impuestos por la ley, lo que no fue motivo de controversia en autos. iii) La «contundente» pericia de la Dra.Clara, es un elemento liberatorio de su responsabilidad, al afirmar que era posible que se encontraran células espermáticas y no espermáticas confundibles entre sí, ante un microscopio de resolución 40 x sin tinción.

Agregó que «la construcción de VVSS» no tuvo en cuenta lo que había declarado en su absolución de posiciones respecto a haber anotado «posibles espermatozoides», y sugerido una nueva extracción para un nuevo estudio.

Tampoco consideró el resto de las normas que rigen a los agentes, empleados y funcionarios de la administración pública, entre ellas, el art. 277 del Código Penal.

Reiteró que la fase diagnóstica era presunta y «el recto obrar no se puede convertir en una figura de responsabilidad en otro fuero».

Adujo que los testimonios de Lucangioli, Rodríguez y Tomassini se corresponden con la documentación agregada a fs.

214-219 y demuestran que nadie obró en el escenario de certeza pretendido.

El testimonio del Dr. Uriarte, es la base única de la imputación en su contra, y si bien no recordó lo vinculado al recipiente, sí habló de la posibilidad de existencia de espermatozoides (fs. 524), por lo que si toda la prueba producida indicó el escenario de probabilidad, la Jueza no podía arribar a una conclusión distinta. iv) La insuficiencia del equipo del que dispone el cuerpo profesional del hospital no puede traducirse en una carga gravosa a su persona.

Las pruebas indicaron que el apelante informó sobre la necesidad de un nuevo informe, lo que de manera alguna implicaba dejar en suspenso el funcionamiento y dinámica de anoticiamiento familiar, policial y judicial.

En la orden de prestación de fs. 214 figura el vocablo «posible» y al pie del mismo, se consignó «informe emitido en forma verbal al médico por exigencia de la policía a pesar de mi negativa. Se entregó tubo estéril para nueva muestra». Es un instrumento público que no ha sido redargüido de falsedad.v) El razonamiento para establecer la reparación del daño moral es general, referido a pronunciamientos anteriores y no se corresponde con el caso concreto.

En cuanto al monto, «sin ningún sustento de objetividad y ponderación de cánones» le adjudica a B. la suma de U$S 15.000 sin advertir que se trató de una etapa de investigación que luego llegó a archivarse, sin llegar a una atribución penal condenatoria.

Afirmó que la «liviandad y peligrosidad» que encierra el camino trazado por la sentencia es extensible a las indemnizaciones fijadas para Igoa y la menor.

Señaló que la sentencia proyecta un nivel de vida e ingresos ajenos al grueso de los argentinos, en un país con un nivel de pobreza cercano al 50 %, y resulta ofensiva a las nociones de mesura y prudencia la comparación con un viaje a Disney y una camioneta 4 x 4.

La consulta a otras sentencias del Tribunal permite advertir que en este rubro no se llega a semejantes montos, aun cuando el bien jurídico motivo del reclamo ha sido la vida humana.

Aquí el reclamo se sustenta en la sustanciación de una causa penal y los padecimientos sufridos en la etapa de investigación, castigando el cumplimiento de un deber legal.

Solicitó la revocación de la sentencia.

II.3: Las críticas de la codemandada R. pueden sintetizarse del siguiente modo:i) El fallo incurrió en un apartamiento manifiesto de las reglas de la sana crítica y contiene una valoración errónea, subjetiva y arbitraria de las pruebas de autos.

La condena a su parte, sostuvo, carece de fundamentos sólidos, porque no se ha demostrado su culpa ni la existencia de un obrar antijurídico, o de relación causal entre el acto cuestionado y el daño alegado.

La Jueza al fallar ha omitido hechos relevantes, como su amplia trayectoria como psicóloga oficial, ya que prestó juramento en el año 2008 en el Tribunal de Menores n°2, no ha recibido sanción alguna, y su experiencia y conocimiento en la materia respaldan su idoneidad profesional y su capacidad para llevar adelante en forma efectiva la tarea que se le encomendó.

Sostuvo que a la hora de analizar su actuación, se pasó por alto que el informe presentado en el expediente de «Protección de persona», tuvo por objeto proporcionar al juez herramientas para tomar decisiones sobre el hecho que originó la causa, que fue la caída de la niña en una pileta.

Los informes psicológicos debían analizar el estado de desprotección de la menor, específicamente en «el síndrome de casi ahogamiento, el cual implicó riesgo para su vida y no a la situación específica del posible abuso sexual» (negrilla en el original); esa materia, explicó, escapa a su función y es exclusiva de la oficina pericial de adultos, cuyos métodos de trabajo son distintos a los aplicados en este caso.

Señaló que la Jueza al analizar su actuar, restó importancia a ese acontecimiento, centrando su dictamen desde la perspectiva del presunto abuso sexual, «lo cual lo condujo a un error flagrante de subjetividad en su evaluación».

Reprodujo los términos de su dictamen, reiterando que estaba referido al hecho que puso en peligro la vida de la niña, demostrativo de la negligencia en el ejercicio del deber de vigilancia de los padres, de una situación de «alevosa desprotección que casi le cuesta la vida».

De allí suconclusión en el sentido de que no estaba garantizada la adecuada protección de la menor «con estos padres», por lo que recomendó mantenerla con un referente familiar para no afectar más su integridad, y sugirió que podía ser la hija de B. o ubicarla en una institución.

Argumentó que fue el Juez de Menores quien decidió institucionalizar a la menor, sin que en su dec isión hiciera mención a los informes elaborados por ella.

Describió a continuación cuál fue la metodología empleada para entrevistar a los padres, y en cuanto a su responsabilidad profesional, afirmó que la suya era una obligación de medios, que su deber no era garantizar un resultado, y por ende, su responsabilidad era subjetiva.

La carga de la prueba de la culpa, concluyó, pesa sobre quién alegó su existencia. ii) Hubo una errónea interpretación de las pruebas producidas, porque los informes de las Licenciadas Luchelli y Malbrán no contradicen el suyo, es más, ambos solicitaban una vigilancia estricta y seguimiento por parte del juzgado, «lo que indicaba una situación de riesgo» que avala lo dictaminado por ella. En ambos dictámenes se pidió la evaluación psicodiagnóstica de los padres. a) Otro error de la sentenciante fue considerar que en su informe se señalaban «patrones de conducta psicopatológica o perfil antisocial», que no aparecieron en el de la Lic. Malbrán y en la pericia de Oliver.

La realidad es que en su informe no realizó un diagnóstico concluyente de personalidad antisocial ni un cuadro psicopatológico, sino que se limitó a determinar «que se destacan rasgos de estilo psicopático y otros mecanismos obsesivos en conjunto con otros factores».

Señaló que fue en ese escenario donde se identificó el riesgo de vida por la falta de medidas de protección en la propiedad, donde había una piscina y dos menores de temprana edad. Ese punto fue «fundamental» para elaborar su recomendación, y sin embargo la Jueza no lo tuvo en cuenta a la hora de juzgar su actuación.b) Se refirió luego a los diferentes objetivos que tiene el análisis de las características psicológicas y de personalidad de los actores que se le encomendó, con el informe socio ambiental elaborado por la Asistente Social Luchelli, que no indaga sobre los aspectos profundos de las relaciones humanas y la dinámica familiar. c) En relación a la pericia de la Lic. Oliver, sostuvo que la Jueza no tuvo en cuenta sus impugnaciones formuladas el 7.12.2017, respecto a la situación de riesgo que pudo existir 12 años antes, en cuanto a los tiempos de evaluación necesarios para elaborar un informe, y al hecho de que ella no realizó un diagnóstico fundado en el DSM IV, reiterando que no es lo mismo hablar de «personalidad con características psicopáticas», que de «personalidad psicopática», que significa trastorno antisocial. d) En base a los argumentos desarrollados, sostuvo que no existía relación causal entre su accionar y el daño consistente en verse sometidos a una investigación penal por abuso sexual y la institucionalización de la menor.

La sentencia es arbitraria en este aspecto, porque su función fue elaborar un informe psicológico como auxiliar de la justicia, y en caso de que hubiera un daño, debe atribuirse a factores externos y ajenos a su desempeño profesional.

En este marco señaló que, a su criterio, el daño tuvo su origen en la antijuridicidad de la conducta de V. y la falta de diligencia del Juez de Menores, que decidió institucionalizar a la niña, sin tener en cuenta su recomendación de mantenerla en un entorno familiar.

Fue el Juez quien dispuso la internación de la menor, «sesgando de esta forma cualquier posibilidad de nexo causal entre mi actuar y el daño». iii) Criticó los daños reconocidos en la sentencia.a) En cuanto el monto fijado para reparar el daño moral, lo consideró «arbitrario, infundado y absurdo».

Adujo que la Jueza no indicó cuáles fueron los elementos que valoró para tenerlo por acreditado, arribando a un monto que carece de toda racionalidad y proporcionalidad, además de ser exorbitante.

Destacó que los actores reclamaron una indemnización en pesos, pero la Jueza decidió «otorgar una deuda de valor» en lugar de una suma de dinero, incurriendo en violación del principio de congruencia, ya que resuelve en contra de lo solicitado por las partes.

Señaló que nuestro código establece un sistema nominalista, por el que el deudor de sumas de dinero debe entregar la cantidad correspondiente a la especie designada (arts. 765 y 766 del CCCN), y al ser obligaciones de dar dinero, la moneda está «in obligatione in insolutione».

El sistema de deudas de valor, aseveró, «plantea la cuantificación de las obligaciones en función del valor que representan en el momento del cumplimiento», y ello puede generar una violación directa al derecho de defensa.

La legislación vigente prohíbe expresamente la utilización de mecanismos de indexación (art. 7 de la ley 23.928, T.O. ley 25.561), y en el caso, al establecer valores en moneda extranjera y realizar conversiones utilizando un tipo de cambio específico, el juzgado estaría aplicando una forma encubierta de indexación monetaria, prohibida por la ley.

La sentencia falla extra petita concluyó, porque la Jueza ha excedido lo pedido en la demanda y las defensas planteadas por las partes. b) Sobre el daño psicológico y sus tratamientos, que encuadró dentro del daño patrimonial, afirmó que carecía de sustento, y citó jurisprudencia relativa a la falta de autonomía del denominado daño psíquico.c) Se agravió de los intereses que en el fallo se ordenó liquidar, argumentando que se fijan «erróneamente» los montos de indemnización a valores actuales, y se aplica una tasa de interés al capital de condena, «generando un desequilibrio manifiesto y una doble indemnización a favor de la actora».

La aplicación de intereses desde la fecha del ilícito en una deuda de valor implicaría una doble actualización y un enriquecimiento sin causa para la actora.

Solicitó la revocación de la sentencia, con costas.

III: Antes de ingresar al tratamiento de los agravios considero útil señalar que llegan firmes a esta instancia por falta de crítica idónea (arts. 260 y 266 del CPCC), los siguientes aspectos: i) la ley aplicable (considerando I); ii) el rechazo de la demanda contra la provincia de Buenos Aires por no encontrar configurado el error judicial invocado (considerando II.5); iii) la atribución de responsabilidad al demandado W. Z. (considerando II.2); y, iv) la condena al Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil (HIEMI) (considerando II.3).

Los primeros cuestionamientos a analizar por el orden lógico para resolver, son los de los codemandados V. y R., en orden a la responsabilidad que se les atribuyó.

Considero que la sentencia debe ser confirmada en ambos casos.

III.1: La responsabilidad del Dr. V.:

El argumento central de la crítica de V., consistente en que informó la presencia «probable» de espermatozoides en la orina de A. B., y requirió una nueva muestra para realizar un segundo análisis, no se corresponde con lo que surge de las constancias del expediente, y de las obrantes en el caratulado «B. A. s. Protección de Persona» (de aquí en más lo individualizaré como PP), que tramitara por ante el Tribunal de Menores n°2 y que tengo a la vista. i) A fs. 10 del expediente de PP se encuentra agregado el informe del examen de orina n° 59 correspondiente a A. B. (cama 4 de la Sala 123 del HIEMI), de fecha 26.12.2004, firmado por el bioquímico Dr.V., donde expresamente se consignó «Leucocitos 2-3/c, células 1-2/c, Espermatozoides 5-6/c, cristales escasos de ácido úrico».

El apelante sostiene que ese informe debió analizarse en forma conjunta con la orden de prestación individualizada con la letra A, obrante a fs. 214 (agregada con su contestación de demanda), en la que advierto tachaduras sobre el recuadro del lado izquierdo, bajo el título «IB Cant. O Cod.», y que en la letra original coincide con el informe del examen de orina, «Orina Completa L 2-3 Cs 1-2 E cristal ad urico Espermatozoides 5-6/c».

La diferencia es que con otra letra y lapicera (más oscura, similar a la de las tachaduras observadas), se intercaló la palabra «posibles» por encima de «espermatozoides», y se agregó «Informe emitido en forma verbal al médico e informado por exigencia de la policía a pesar de mi negativa.

Se entrega tubo estéril para nueva muestra».

En esta diferencia, existente en un documento con visibles irregularidades, funda su argumento el apelante, en el sentido de que nunca formuló un diagnóstico de certeza sino de «probabilidad».

ii) El expediente de PP se inició con el informe producido por la oficial Monsalve del Destacamento de la Mujer, de fecha 26.12.2004 que daba cuenta de haber recibido a las 22 horas una llamada del Dr. Escalante, médico del guardia del HIEMI, con la novedad de que en el examen de orina completo de la menor A. B., «personal de laboratorio había constatado en la orina la presencia de espermatozoides» (fs.1).

La oficial se dirigió al hospital para entrevistarse con el Dr.Escalante, quien le relató que el internista Sergio Rodríguez de pediatría le había comunicado la novedad de que la menor había ingresado a las 19.30 aproximadamente, con principio de ahogamiento, que se le ordenaron exámenes de sangre y orina, y que éste había dado como resultado que «contenía espermatozoides» y que no habían informado a los progenitores.

Por ello, y en su presencia, dialogaron con la Sra.

Igoa y el Sr. B., quienes se mostraron «asombrados» y accedieron a que un médico legista le realizara un hisopado vaginal e informe médico y secuestraron «las muestras de orina que se hallaban en el laboratorio y ya habían sido examinadas» (fs. 2).

A fs. 6 se encuentra el acta en la que asentó que la oficial, junto al cabo Callejas, al médico de policía W. Z. y el enfermero Ciriaco, secuestraron los elementos que allí enumeran, entre ellos «un porta objeto conteniendo una gota del sedimento centrifugado en el cual se observa al microscopio la presencia del material en cuestión (espermatozoide)».

Dejaron constancia que todos los elementos fueron entregados en cámara húmeda para su buena conservación por el bioquímico de guardia, Dr. V., y que los recibió el enfermero Ciriaco.

Hasta aquí, nada indica que se hubiera informado el resultado del examen «por exigencia de la policía» o que hubier a existido una «negativa» por parte del demandado a hacerlo sin efectuar una nueva prueba en forma previa. iii) Mi conclusión se ve reforzada por su declaración de fecha 27.12.2004, al día siguiente (fs. 9), donde luego de relatar lo que la Dra. Do Santos le preguntara sobre si la muestra era suficiente para un examen de orina completo (la Dra. Do Santos fue quien le extrajo orina mediante un sondeo vesical para descartar que la niña tuviera daño renal y la entregó personalmente en el laboratorio; ver su declaración de fs. 8. Es ella quien firmó la orden de prestación de fs.214), declaró que «al observar la muestra al microscopio, observa leucocitos, células, cristales de ácido úrico y espermatozoides, donde le avisa a la Dra. que solicitó el informe. Que es todo» (la cursiva y negrilla me pertenecen).

En esa primera declaración, el bioquímico no hizo ninguna referencia a la «posibilidad» de que hubiera espermatozoides, a que hubiera informado el resultado por exigencia de la policía, «pese a su negativa», o que le hubiera entregado a alguien un tubo estéril para tomar una nueva muestra.

Por el contrario, afirmó que había hallado espermatozoides. iv) En la historia clínica agregada a fs. 13-24 (del expediente de PP; fs. 189-206 de este expediente), el diagnóstico presuntivo fue «síndrome de cuasi ahogamiento. Ingesta y/o aspiración de aguas contaminadas» (fs. 13), y a fs. 23 (fs. 198 vta. de este juicio), se lee: «Recibo or. Espermatozoides 5-6 (continúa ilegible). Debido a resultado de laboratorio con diagnóstico presuntivo de sospecha de abuso se informa a Tribunal de turno y médico forense» (la anotación tiene fecha del 26.12.2004, a las 22 horas, y está firmada por el especialista en pediatría Sergio Rodríguez, el médico Ignacio Uriarte y el Dr. Briguglio; el subrayada no es del original).

Adviértase que el horario en que V. declaró que le llevaron la muestra fue 20.50 horas (fs. 9 PP), coincidente con el de fs. 11 del expediente de PP (20.53), con la orden de prestación de fs. 214 (ver horario en la parte superior izquierda), y con el asiento en el libro de guardia de fs. 218 para el n°158 «B.» (donde hay una anotación interlineada entre los resultados con un asterisco que deriva a la parte inferior de la hoja; a fs. 219 se advierte igual interlineado).

La oficial Monsalve recibió la llamada del Dr.Escalante a las 22 horas (fs. 1 de PP), y ésa es la hora consignada en la HC a fs.

23 (fs.198 vta.), por lo que, necesariamente, toda la actividad en el laboratorio y la emisión de los informes debió ocurrir antes de esa hora.

Respecto a las anotaciones en el libro de guardia individualizado con la letra «B», que para el apelante es «un documento y en él se encuentra todo lo que sucede en la guardia» (fs. 216-219), advierto las mismas interlineaciones que en la orden de prestación de fs. 214, ya que entre los resultados correspondientes a los N° 258 y 259 (ambos «B.»), y el n°260 («Gotta»), se lee «Se informa verbalmente al médico a cargo de los resultados con la negativa de mi parte de hacerlo por escrito», y un asterisco (*) que remite a la parte inferior de la hoja donde se anotó «Se informa por exigencia del. (ilegible) forense presente en el laboratorio»).

Si se observa la hoja no hay otras anotaciones de esas características, y la hora consignada para el n°258, es 20.50 y para el n°260, 22.45 horas.

A fs. 219, en la hoja «Orinas», puede leerse en la parte inferior, nuevamente interlineado y con otra letra: «Se observan» (a continuación de «L 2-3»), y antes de «espermatozoides» la palabra «posibles» (la escritura original parece ser «6. Cel. 1-2 espermatozoides 5-6/ cpo cristal Ac urico esc»). v) A las 0.10 del día 27.12.2004 el médico forense Z. extrajo las muestras de hisopado vaginal y mucosa oral y de sangre en presencia de los Dres. Escalante y Rodríguez que firmaron el acta (fs. 24).

Si bien la condena a este médico ha quedado firme (fue declarado rebelde a fs.396), las conclusiones de su informe son relevantes para valorar la fundada atribución de responsabilidad concurrente efectuada en la sentencia.

En el examen genital hizo referencia a un leve sangrado lineal en la unión del labio mayor izquierdo con el introito uretrovaginal, con una pequeña área congestiva en hora 6 vecina a esa zona «(lesiones que tendrían una data menor a las 48 horas)», sin relacionarlo con la extracción de orina por sondeo vesical que se le había efectuado a las 20 horas aproximadamente (declaración de la Dra. Do Santos a fs. 8); sólo mencionó esa forma de extracción para destacar que la orina así colectada se extrae directamente de la vejiga, «evitándose todo contagio externo a este órgano» (fs. 26, párrafos cuarto y quinto, última parte).

Expresamente hizo alusión a que en aquel examen «aparecieron elementos que no son originales de este fluido (máxime teniendo en cuenta la edad de la menor) siendo éstos espermatozoides y cristales de ácido úrico».

Agregó que los espermatozoides, al observarlos en el microscopio, tenían características particulares, «las que se verían más comúnmente en hombres que han pasado la 4ª década de vida, y sugirió al Agente Fiscal la realización de un espermograma, para reducir la gama de los posibles sospechosos «a quien (o quienes) comparten las características de espermatozoides observados en la orina de la menor» (fs. 26 vta.).

Concluyó que la menor había sido víctima de abuso sexual sin acceso carnal.

Puede apreciarse que al hacer referencia al informe del laboratorio, el médico Z. en ningún momento mencionó una «posible» presencia de espermatozoides en base a su lectura, sino que afirmó que lo eran: «siendo éstos espermatozoides.». vi) El «hallazgo» informado, determinó el inicio no sólo de la causa de Protección de Persona, sino de la IPP n°08-00-181939/00 caratulada «Igoa Juana María s. Abuso sexual (Víct. Menor A. B.)», en la que intervinieron la UFI n° 1 a cargo del Dr.Marcos Pagella y el Juzgado de Garantías n°1, cuyo titular en ese entonces era el Dr.

Marcelo Madina.

En los expedientes que tengo a la vista existen copias incompletas de esa IPP, por lo que fue requerida mediante medida para mejor proveer, y en la contestación de fecha 22.12.2023 (recibida en este Tribunal el 27.12.2023), la UFI n° 1 informó que la causa fue otorgada en préstamo al Dr. Rodríguez (patrocinante del demandado V.), sin que surja que efectivamente le fuera entregada o que en su caso, hubiera sido devuelta, y que en los legajos del Archivo del Ministerio Público no fue encontrada.

El Juzgado de Garantías n°1, con fecha 27.12.2023 informó que exhortó al MPF a la reconstrucción del legajo a fin de dar cumplimiento a lo requerido.

No obstante, y en lo que hace al agravio del apelante, al tratarse de copias de instrumentos emanados de organismos públicos, agregadas a expedientes judiciales y en algunos casos certificadas en su autenticidad (art. 289 inc. b) del CCCN; Rivera Julio César, «Instituciones de Derecho Civil. Parte general», ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2020, Tomo II, pág. 469), considero que pueden tenerse en cuenta las obrantes en los dos expedientes que tengo a la vista, aunque la causa original completa no haya sido remitida. a) A fs. 128 del expediente de PP, se encuentra agregada la declaración de V. en la IPP, con fecha 10.1.2005, ampliatoria de la anterior, en presencia del abogado de B. y de la perito bioquímica policial Dra. América Sequeira (fs. 85 a 87 de la IPP según los sellos de la parte superior).

Ratificó en «todo lo expuesto» su declaración testimonial de fs. 9 y reconoció su firma en ella, y en cuanto a los informes fotocopiados que se le exhibieron, dijo que el de fs.10 fue hecho por él, «aunque aclara que tiene un error», que todos los demás estaban firmados por la bioquímica residente de primer año, Loriana Tomassini, que estaba de guardia con él, y que como todos los domingos estaba el técnico Fabián Lucangioli (fs. 128 vta.).

Que cuando la Dra. Do Santos le llevó la muestra, con la orden solicitando el análisis, introdujo una tira llamada multistick, donde se puede ver proteína, gluco-urea, varias cosas. «Luego se anota lo que se hace en la boleta, se centrifuga la muestra para separar sobrenadante del precipitado (lo que se llama sedimento), que justamente es el sedimento lo que se ve en el microscopio.», allí se hace el estudio de campo, «sobre esta muestra hizo 3 o 4 estudios de campo sobre el microscopio, y observó leucocitos, células, cristales de ácido úrico y vio «POSIBLES ESPERMATOZOIDES» (textual)» (fs. 129, la mayúscula y entrecomillado son del original).

Aclaró que «en los 3 o 4 estudios de campo vio posibles espermatozoides, ante eso la llamó a la bioquímica residente, quien también miró los campos, diciéndole que «también podían ser posibles espermatozoides». Que también lo hizo con el técnico que también le dijo lo mismo» (fs. 129).

Al preguntársele en qué se fundó para decir que eran posibles espermatozoides, dijo que le llamó la atención la forma, «la forma clásica del espermatozoide, la cabeza y la cola, no se movía, pero aclara que en el laboratorio donde trabaja no hay elementos, es decir, ni colorantes ni reactivos, como para poder aseverar la presencia veraz de espermatozoides, fue como un screen, que es cuando alguien puede ver algo, pero no lo puede verificar técnicamente» (cursiva, negrilla y subrayado son propios).

Agregó que el enfoque con que examinó la muestra fue de 40x, 400 aumentos, y cuando se le preguntó si le pareció que la muestra se hallaba contaminada, respondió que «Sí, pero no puede precisar en qué grado de contaminación», por lo que llamó a la Dra.Do Santos, a quien le dijo «mirá no sé cómo tomaron la muestra, qué es lo que hicieron», ella le explicó cómo, pero que desconocía si lo había hecho ella o no porque no se lo preguntó (ver declaración de fs. 8 de la médica). Le dijo que le había costado tomar la muestra, y cuando se la mostró para que la mirara en el microscopio, le dijo «mirá esto es m uy delicado, no se puede afirmar nada»; en ese momento bajó otro residente, fueron tres los que miraron la muestra pero no recordó sus apellidos, y luego bajó el pediatra de nombre Sergio, que también la miró, y a quien le dijo: «esto es una cosa delicada, te lo digo verbalmente, no te voy a informar nada, porque no te lo puedo aseverar» (fs. 129 vta.).

Declaró que en ese momento vino otro residente de nombre Ignacio, a quien le entregó un tubo estéril, cónico, de tapa amarilla, para que le bajaran una nueva muestra de orina, es decir que le sacaran una nueva muestra, pero no lo hicieron, y pasado cierto tiempo ya se había constituido la policía.

A esa altura, se le preguntó qué constancia quería dejar sobre el informe de fs. 10 (fs. 129 vta. del exped. de PP), y respondió que «en ningún momento dijo en forma categórica «.espermatozoides 5-6/c», primero lo registró en el libro de guardia del laboratorio, donde volcó todos los resultados de la muestra de orina, y puso «posibles espermatozoides», pero después, «al informar en el parte del laboratorio, el dicente por un error involuntario omitió registrar el término «posibles» espermatozoides» y que era lo que quería aclarar. «Que en ese momento, ya era tipo 1.00 hs.del lunes aproximadamente, previo ocurrir todo lo otro narrado, y no se dio cuenta de este detalle, que sí escribió en el libro».

Se le preguntó si en otras ocasiones había encontrado espermatozoides en la orina y respondió que sí, pero no lo había informado «porque no era lo que tenía que buscar», pero que en este caso «no tenía los métodos idóneos para verificar lo que estaba observando. Aunque acá tampoco tenía que buscar espermatozoides» (fs. 130 del exped. de PP).

Aclaró que el médico de policía y el enfermero que lo acompañaba, miraron la muestra y todos hablaban de «posibles espermatozoides», ninguno lo aseveró.

Hago un alto aquí para recordar que Z. no sólo lo afirmó sino que describió las características «particulares» de los espermatozoides que dijo observar (fs. 26 y 26 vta. del exped. de PP).

Y V., al ser preguntado sobre ello, respondió que notó «que algunos de estos posibles espermatozoides tenían cierta deformación pero tampoco puede describir en qué consistía dicha deformación»; que no era frecuente la presencia de espermatozoides en la orina, que se podían ver en la de un hombre con problemas de próstata, y no en menores.

Dijo que la primera vez había sido la de este caso, y que lo que vio «eran posibles espermatozoides, nunca quiso aseverar esto, dado que es algo muy delicado, el error del dicente fue haber redactado el informe tal cual lo hizo, sin percatarse de no haber puesto el término «posible», cuando en el libro de guardia del laboratorio así lo hizo». Agregó que ese libro de guardia es un documento para el dicente, mientras que los otros informes, «como el de fs.10» son los que se agregan a la historia clínica, «pero también se suelen perder» (la cursiva y negrilla son propias).

Cabe resaltar aquí que el documento que dio inicio a todo este proceso fue el informe de laboratorio que «por error» contenía la «omisión involuntaria» a que aludió el demandado.

Finalmente, cuando se le preguntó por qué la Dra.

Do Santos insistió en si la muestra de orina colectada era suficiente para hacer el análisis, dijo que habitualmente lo hacen, y que en el caso, era suficiente, «se podía hacer tranquilamente»; que la muestra vino sola, la trajo en mano la propia Dra. Do Santos, y no había margen de error para que fuera de otra menor (fs. 130 in fine y 130 vta. de la PP).

Sin embargo, en el expediente formado en el Ministerio de Salud de la provincia para contestar la demanda (fs. 157 bis-207), la Jefa interina de la sala de laboratorio informó que «se debe tener en cuenta que para el examen microscópico de orina se centrifugan 10 ml de la muestra y se observa un concentrado de la misma como es el sedimento. Esto aumenta las probabilidades de encontrar cualquier elemento que contenga dicha muestra» (fs. 187).

La Dra. Do Santos, el 27.12.2004, declaró que le había manifestado a V. que era «poca la muestra», y que le contestó que servía igual (fs. 8), y en su declaración ampliatoria del 10.1.2005, dijo que la Dra. Scarpatti, «extrajo en la jeringa 4 ml cúbicos de orina» (fs. 132 del expediente de PP).

III.1.1: Las declaraciones de los testigos son ambiguas en cuanto al carácter de «probabilidad» con que el Dr. V. habría establecido la presencia de espermatozoides. i) La de la Dra. Silvia Do Santos, está agregada a fs. 131 del expediente de PP (fs. 88 de la IPP, según sello de la parte superior), fue prestada el 10.1.2005, y comenzó por ratificar el contenido y la firma de su declaración a fs.8.

Explicó el sistema de ingreso de un paciente, dijo que el médico internista ese día era el Dr. Sergio Rodríguez, pediatra (fs. 131 vta.; fue mencionado por V. a fs. 129 vta.), quien ordenó, entre otros estudios un examen de orina, por lo que se le tomó la muestra por sonda vesical, lo hicieron ella y la Dra. María Scarpatti; describió el procedimiento previo de esterilización del material, y dijo que sostuvo a la menor porque se movía, «se le aplica Pervinox directamente del frasco en la zona vulvar, se limpia, esto lo practica la Dra. Scarpatti, quien le abre los labios vaginales para proceder a limpiar con la gasa, luego se le echa un chorrito de agua destilada estéril, y después se coloca la sonda, en forma directa por la uretra, lo cual es un procedimiento medio dificultoso porque la uretra de los niños es pequeña, y no se quedan quietos».

Dijo que había costado extraer la orina, pero no más que con otros chicos, y que si bien se podría haber obtenido «al acecho», esperando que orinara en un frasco esterilizado, se optó por la sonda porque a la edad de la niña no controlan esfínteres, y se podía perder la muestra, y por la celeridad con que se quería tener el resultado.

Los residentes y el Dr. Rodríguez decidieron hacerlo así, e incluso colaboró el padre, sosteniéndola de los brazos, y estaba presente la madre también (fs. 132 de PP).

Habló de los 4 ml extraídos en la jeringa, a la que se le coloca la aguja para taparla, y que la llevó al laboratorio, donde la entregó al Dr. V., sin otras muestras de otros pacientes (coincide con V. a fs.

130 vta.); al rato, V.la llamó «para notificarla por teléfono que había encontrado espermatozoides en la muestra, quién la había sacado y cómo se había sacado y por qué estaba internada la nena». Ella respondió, y «ante la consulta, le dice que había visto espermatozoides en la muestra» (fs. 132 vta.).

Al preguntarle qué le había dicho exactamente, si le dio certeza o no sobre la presencia de espermatozoides, dijo que no lo recordaba.

Que como ella estaba en la sala de residentes junto con los Dres. Briguglio, Scarpatti y Uriarte, no así el Dr. Rodríguez, se los comunicó y fue la Dra. Briguglio quien a su vez se lo dijo a Rodríguez.

Fue al laboratorio a observar la muestra en el microscopio, y «me parecieron que eran espermatozoides, pero en realidad era la primera vez que veía espermatozoides en una muestra», que el Dr. V. les indicó en el campo de estudio dónde observar, «es más, les decía «acá hay uno», «acá hay otro» y yo, los vi claro (sic)» (fs. 132 vta.).

Aclaró que su función es médica, «no se observar las muestras» (sin acento en el acta), y que de ahí en más se encargó el Dr.

Rodríguez.

Se le preguntó si dada la situación de lo que se estaba observando se ordenó una nueva toma de muestra de orina, respondió que «no, sabe que no se indicó la obtención de una segunda muestra de orina» (fs, 132 vta. in fine).

Indicó que es el médico quien debe ordenar la obtención de una segunda muestra, y no el bioquímico, que a lo sumo puede sugerirlo (fs.133).

No observó lesiones en la zona vulvar de la niña antes del procedimiento de extracción, y no supo decir si éste podía dejar algún tipo de secuelas o lesiones, porque después de un sondaje, «nunca me he puesto a revisar a un chico para ver cómo quedó», que el método era invasivo, pero no sabía si quedaban lesiones.

Se le leyó el informe de Z. para que dijera si las lesiones allí descriptas eran compatibles con el método usado para extraer la orina y dijo «No lo sé».

Sobre la actitud del Dr. V. ante lo que había encontrado, «si los llamó a tono de consulta o en forma categórica» (pregunta del Dr. Fernández), dijo que no lo sabía, «si lo hizo porque él estaba dudando o porque quería que le creyeran» (fs. 133 vta.). ii) Los restantes testigos fueron ofrecidos por el demandado, y respondieron al interrogatorio formulado a fs. 519, en el que advierto que alguna de las preguntas son asertivas, y contienen, en el caso de las dirigidas a Lucangioli y Rodríguez, la palabra «posible».

Sus declaraciones se produjeron el 2.12.2014. a) Loriana Tomassini, estaba de guardia en el laboratorio esa noche (declaración de V. a fs. 128 vta. del expediente de PP), dijo que no recordaba haberle dado personalmente al Dr. Uriarte un tubo para obtener una nueva muestra de orina (respuesta a la pregunta 2 del interrogatorio de fs. 519 vta.), que el material se entrega desde el laboratorio.

V. había declarado a fs. 129 vta., que él le había dado un tubo estéril a un residente de nombre Ignacio para obtener una nueva muestra; la pregunta se formuló a Tomassini atribuyéndole esa entrega al «Dr. Uriarte».

La pregunta 3 estuvo referida al motivo por el que V. le solicitó al Dr. Rodríguez una nueva muestra (era el pediatra internista presente esa noche según el testimonio de Do Santos a fs. 131 vta.de PP), y respondió que «habían visto unas células extrañas y querían corroborar qué eran», y sobre si pudo obtenerse otra muestra, dijo que en la guardia no, «no sé al otro día» (fs.520).

b) Fabián Lucangioli, técnico de laboratorio, presente ese día «como todos los domingos» (declaración de V. a fs. 128 vta. de PP), dijo que V. solicitó una nueva muestra a los médicos de guardia, «es una normativa dentro de los p rocedimientos del laboratorio que cuando un profesional, en este caso un bioquímico, duda de un resultado o de una observación en el microscopio se solicite una nueva muestra» y que escuchó al Dr. V. solicitar una nueva muestra a uno de los médicos presentes, «creo que en ese momento estaba el Dr. Rodríguez, se había juntado una buena cantidad de personas» (respuesta a la pregunta 2 del interrogatorio de fs. 519, formulada así: «Si V. ante la posible presencia de espermatozoides. solicitó a los médicos de guardia la toma de una nueva muestra»).

Recordó que «tomé nota en el libro de acta lo redactado o dictado por el Dr. V. No hay administrativos que realicen este proceso siempre durante la guardia» (fs. 521 vta., en respuesta a la pregunta 3 de fs. 519; entiendo que como «libro de acta» se refiere al libro de guardia obrante a fs. 218 y 219, al que aludió el demandado a fs. 227 vta., segundo párrafo de su contestación de demanda, identificado con la letra B), y en su primer agravio).

La pregunta fue si había escrito «posibles espermatozoides» en el libro de guardia, y a la quinta, relativa a si había omitido involuntariamente consignar la palabra «posible» al transcribir el informe, dijo «es posible que haya ocurrido eso, no suele ocurrir pero ante la tensión» (fs. 521 vta.).

Cabe señalar que el Dr. V. declaró que el informe de fs. 10 (del expediente de PP; fs. 203 de este expediente), fue hecho y firmado por él (fs. 128 vta.PP), lo mismo que lo que registró en el libro de guardia del laboratorio (fs. 129 vta. PP), sin aludir a Lucangioli como quien había escrito en ese libro.

Puede advertirse que las letras son distintas, la de ese informe, las de la orden de prestación de fs. 214 que ya analicé, y las del libro de guardia de fs. 218 y 219.

Respecto a si hubo presiones por parte del personal policial, dijo que sobre él no, «pero observé que el momento fue tenso, sobre todo por el Dr. V. que le pedían que realizara un informe». c) Sergio Rodríguez, médico pediatra internista presente esa noche (fs. 522 y Do Santos a fs. 131 vta.), declaró que no recordaba cómo fue la comunicación, si personal o por teléfono, pero sí que «se le informa sobre la posibilidad de presencia de espermatozoides en la muestra» (respuesta a pregunta 3, así formulada a fs. 519: «. si cuando regresa al laboratorio por el resultado el bioquímico V. le manifestó sobre la «posible existencia de espermatozoides» en la muestra»).

Respecto a si V. le solicitó una nueva muestra de orina, dijo que no recordaba el caso en concreto, «pero es de práctica que tanto lo puede pedir el médico como repetirla el bioquímico, en los casos en que exista alguna duda en el diagnóstico» (respuesta a pregunta 4).

Tampoco recordó que el Dr. Uriarte fuera a buscar un nuevo tubo (respuesta a pregunta 5; V. había declarado a fs. 129 vta. del expediente PP, que él se lo había dado a «Ignacio»), ni si se pudo obtener una nueva muestra (respuesta a pregunta 6), aunque dijo que el internista cuando ordena un nuevo examen indica que se busque un nuevo tubo, y que Uriarte en esa época era residente (fs.522 vta.); y a la séptima, que cuando «hay una duda o sospecha de un diagnóstico, ordena repetir el examen u otro tipo de estudios».

No obstante, a la primera pregunta ampliatoria, relativa a si se reunió con los padres y les explicó el cuadro de situación, «a partir de la primer muestra obtenida», dijo que sí, que ante las «sospechas de abuso» convocó a los padres y que en esa reunión también estuvieron agentes policiales, no recordó si también estaba el perito, «les explica porque tienen la sospecha diagnóstica y la importancia de realizar el peritaje.

Consideraba en ese momento que la prueba más importante para su sospecha era el peritaje», agregó que era importante la toma de muestra en ese momento, «para evitar el paso del tiempo, para confirmar el anterior resultado, y para ello necesitaba la intervención del perito en ese momento, porque es el que decide el tipo de muestra que debe tomarse» (al aludir al perito, probablemente se refería al médico de policía Z. que trabajó sobre la misma muestra que el Dr. V., fs. 26 del exped. de PP).

Al repreguntarle la Dra. Allegro en qué sustentó su sospecha de abuso, respondió que «en la posible presencia de espermatozoides en el análisis de orina», y sobre cómo tomó conocimiento de ello, que «habitualmente los médicos toman conocimiento con los informes de laboratorio, pero en este caso no lo recuerda» (fs. 522 vta. y 523, respuestas a repreguntas 1 y 2).

Respecto a si corresponde suscribir un informe de diagnóstico cuando existe duda o sospecha, respondió que cuando existe una sospecha diagnóstica ello se asienta en la historia clínica del paciente con ese carácter, «sospecha diagnóstica».

Adviértase que en la HC obrante a fs. 23 (PP), lo que se asentó como diagnóstico presuntivo fue la «sospecha de abuso», no «sospecha de espermatozoides»; por el contrario, respecto a ellos, se asentó su existencia, con la firma de los Dres.Rodríguez, Briguglio y Uriarte, y que debido a «ese resultado de laboratorio» se informaba al Tribunal de Menores y al médico forense (fs. 198 vta. de este juicio de daños).

No recordó haber estado presente cuando se le hizo el peritaje policial a la niña, se acordó «de la reunión pero no sobre su presencia o no en el momento de la toma de la muestra», y en cuanto a la reacción de los miembros del hospital al tener conocimiento de la presencia de espermatozoides en la orina, tampoco recordó la reacción de las «restantes personas».

Tratándose de un hecho tan poco habitual, fueron muy pocos los recuerdos que el Dr. Rodríguez pudo aportar, no recordó: a) cómo le comunicaron el hallazgo; b) si V. le pidió una nueva muestra de orina; c) si Uriarte fue a buscar un nuevo tubo; d) si se tomó una nueva muestra; e) haber estado presente cuando se hizo el peritaje que minutos antes había calificado como muy importante; y, f) la reacción de todas las personas que de un modo u otro tomaron conocimiento de la situación. d) Ignacio Uriarte, médico residente en pediatría durante los años 2003 y 2006, dijo que no recordaba el caso para nada (en cuanto a las preguntas 2 y 3 de fs.519, sobre si intentó obtener una nueva muestra de orina y por qué motivo no se pudo), y respecto a si como profesional ordena repetir un examen cuando hay una duda sobre el resultado, respondió que «por supuesto, cuando existe una sospecha de diagnóstico o diagnóstico de una enfermedad que involucra riesgo de vida o posible sospecha de abuso, siempre se pide un nuevo examen en laboratorio, es lo habitual para confirmar o descartar».

A las repreguntas dijo que en la HC constaba su intervención en la atención de A., que recordaba que era una situación de ahogamiento en el transcurso de una guardia, y que «existe la controversia sobre un examen de laboratorio, y eso después normalmente se notifica al médico interno (jefe de piso), de allí al jefe de la guardia, y ante la duda, prima la protección del menor y se pide intervención al Tribunal de Menores en turno. Siempre se trata de una presunción ante la cual se actúa, después además se ocupa el servicio social del hospital» (fs. 524 vta., respuesta a repregunta 1).

Consideró que la niña estaba fuera de peligro al ingresar, porque entró a una sala de cuidados generales y no a terapia intensiva, y sobre cómo tomó conocimiento de la posible existencia de abuso, dijo que «a través del informe de laboratorio, sobre la posibilidad de existencia de espermatozoides en la orina». Recordó que bajó al laboratorio y habló con el Dr.

V., «pero después normalmente se transcribe el informe en la historia clínica. No recuerda que el Dr. V. le haya dado un recipiente para una nueva toma de muestra, pero es posible. hace muchos años que pasó -10 años-«(respuesta a repreguntas 2 y 3 a fs.524).

Sobre su reacción y la de las demás personas que tomaron conocimiento del hecho, dijo que no lo recordaba con exactitud, pero «imagino que sorpresa cuando toman conocimiento de un examen con ese resultado» (respuesta a repregunta 4).

Cabe señalar que en todo momento aludió a la «controversia sobre un examen de laboratorio», a un «informe de laboratorio» que se transcribe en la HC, y ello inexorablemente nos lleva al informe de fs. 10 (PP, fs. 203 de este juicio), y a su transcripción en la HC (fs. 23 (PP); fs. 198 vta.), en los que no existe la palabra «posibles».

El «diagnóstico presunto» de fs. 198 vta. suscripto por Uriarte, Briguglio y Rodríguez al que alude el apelante en su primer agravio, no está referido a la existencia de espermatozoides, sino a la sospecha de abuso que como consecuencia de ese resultado extrajeron «presuntivamente».

III.1.2: En su absolución de posiciones, obrante a fs. 493 (19.11.2014), V. se contradijo respecto a lo que había declarado en la IPP.

Admitió que había hecho un solo análisis en la muestra de orina de la niña, pero que le notificó al Dr. Rodríguez que no era suficiente una sola muestra, «dado que no podía asegurar lo que estaba viendo y procedimos a esperar esa segunda muestra sin haber entregado ningún tipo de informe» (respuesta a posición 2 de fs. 493).

No hay ninguna referencia al tubo estéril que le habría entregado a «Ignacio» para obtener esa segunda muestra.

En cuanto a la certeza al suscribir el informe, dijo que no la había, «si estoy pidiendo una segunda muestra se sobre entiende que no lo puedo afirmar, y yo no escribí ningún informe, el informe. en realidad no es un informe sino un movimiento interno.fue una transcripción que realizó el técnico de guardia de apellido Lucangioli, lo que hizo fue transcribir lo que estaba escrito en el libro de guardia, que quiero aclarar que para nosotros es un documento y en él se encuentra todo lo que sucede en la guardia, transcribe lo que estaba en el libro a un informe interno.», que «ya se encuentran con mi sello y lo que yo hago es ver y firmar» (por «la rapidez para entregar los resultados en la guardia»); agregó que ese papel interno se le requirió con presencia policial en una situación totalmente tensa «por dos policías los cuales me arrebataron de la mano dicho papel» (respuesta a posición 4 de fs. 493 vta.).

En su declaración del 10.1.2005 en la IPP (copia a fs.

128-130 del exped. de PP), había reconocido que el informe de fs. 10 (fs. 125 de este juicio), fue hecho por él, aunque contenía un error (fs. 128 vta. PP; al responder la posición sexta a fs. 493 vta., volvió a negar que hubiera escrito un informe), que aclaró a fs. 129 vta., siempre hablando en primera persona; y en cuanto a la presencia del personal policial, he señalado que sólo pudo producirse luego de las 22 horas en que se recibe el llamado del Dr. Escalante.

Sostuvo que «en ningún momento aseguré que eran espermatozoides» (respuesta a posiciones 7 y 8), que tenía dudas sobre la presencia de espermatozoides, «no podía aseverarlo con certeza», y por eso pidió una segunda muestra (respuesta a primera ampliación de fs. 494), y que omitió consultar a otro profesional sobre su duda, porque » yo ahí estoy solo como bioquímico responsable, tenía conmigo una bioquímica residente que están en formación y para aprender y por lo tanto no podía consultar con ningún colega que estuviera a la altura de los acontecimientos» (respuesta a segunda ampliación de fs. 494).

A fs.129 (PP) había declarado que llamó a la bioquímica residente, al técnico, a la Dra. Do Santos, al pediatra de nombre «Sergio» (fs. 129 y 129 vta.), y que también vieron la muestra el médico de policía y el enfermero que lo acompañaba (fs. 130).

Respecto a si el informe de fs. 125 (fs. 13 de la HC, y fs.

10 PP), era de su autoría, repitió que era el autor de la firma, pero «no de la transcripción del informe del libro de guardias esto es lo que me sacaron de la mano debería ir a la historia clínica. Esto lo transcribió el técnico de guardia Fabián Lucangioli. Primero se anota en el libro de guardias los análisis ordenados y luego se transcriben a un informe interno y de ahí a la historia clínica. El error fue de transcripción» (respuesta a ampliación tercera de fs. 494).

Aun si hubiera sido así, hubo un claro incumplimiento del art. 19 inc. 9 de ley 17.132, que le impone el deber de fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y asimismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsable si por insuficiente o deficiente control de los actos por éstos ejecutados resultare un daño para terceras personas.

La absolución de posiciones contradice abiertamente su declaración del día 27.12.2004, al día siguiente de los hechos (fs. 9 del exped. de PP), donde dijo que encontró espermatozoides, sin mencionar el supuesto error de transcripción, la presencia de policías exigiéndoles que emitiera un informe por escrito, la carencia de elementos específicos para comprobar la presencia de esperma, ni, por ende, que sólo había mencionado la «posibilidad» de que se tratara de espermatozoides.

III.1.3:No encuentro en qué aspecto de la pericia presentada el 18.9.2015 por la Licenciada en Química Laurencia Clara a fs.

545-547, fundó el apelante su afirmación de que es un «elemento liberatorio de su responsabilidad» (tercer agravio).

Luego de analizar las constancias de fs. 74 (informe de laboratorio de fecha 26.12.2004), 76 (informe de Z.), y 113-126 (HC), la perito afirmó que no le constaba «que se haya utilizado una técnica que permita distinguir entre células espermáticas de células no espermáticas», porque a tal fin la técnica de visualización directa al microscopio 40x «requiere de tinción», y «que si se hubiera informado VISUALIZACIÓN DE CÉLULAS ESPERMÁTICAS CON MOVILIDAD, podría afirmarse la presencia de esperma en la orina» (fs. 545 vta., mayúsculas en el original, la negrilla es propia).

Por ello solicitó que se le proveyera información sobre el método de evaluación al microscopio utilizado, y que se le demostrara que en ningún documento que pudiera haber pasado por alto, estaba inserta la frase «células espermáticas con movilidad» (fs. 545 vta., a fs. 129 del exped. de PP, V. había declarado que le llamó la atención la forma, la clásica del espermatozoide, la cabeza y la cola, «no se movía»).

La explicación que dio fue que la acidez de la orina era tóxica para las células espermáticas y es poco probable que muestren movilidad, que «debido a la fragilidad de la unión entre cabeza y cola, y a la rapidez de la ruptura por deshidratación, lo más frecuente es la visualización de cabezas de espermatozoide. La vida media de esta célula fuera de un medio de conservación u origen es 48 a 72 horas».

«De esta manera es altamente probable que se encuentren células espermáticas y no espermáticas, confundibles entre sí, ante un microscopio de resolución 40x, sin tinción» (fs.546, tercer párrafo, negrilla en el original).

Agregó que la visualización microscópica de espermatozoides demuestra -bajo ciertas condiciones- la presencia de esperma cuando: a) se hubiere realizado una tinción celular, e indicó dos técnicas que permiten «discernir espermatozoides completos o cabezas de espermatozoides de células no espermáticas» (describió en nota 3 las distintas coloraciones que adquieren), b) posteriormente a la visualización -en algunos casossuele requerirse la confirmación mediante otros métodos de inmunoensayo» (que describió en la nota 4, fs. 546 vta.).

Para ejemplificar introdujo una imagen de microscopio 40x sin tinción, «se ve que sin movilidad no se identifican los espermatozoides de otras células» (fs. 546 vta.).

Admitió que la contaminación era posible en la toma de muestra de orina por sonda intravesical, «si no se cumplen los procedimientos de seguridad para verificar esterilidad» (respuesta a punto de pericia a) del demandado a fs. 231), describió las posibles consecuencias del uso de esas sondas, como infecciones urinarias, y que los mecanismos de contagio más comunes son la contaminación en el momento del sondaje, ya sea por microorganismos de la región perineal o por contaminación de las soluciones antisépticas, instrumental, etc., y la higiene deficiente y/o incorrecta de las manos del personal sanitario al efectuar el sondaje o al manipular la sonda, puesto que ambos facilitan la migración retrógrada de microorganismos por la luz de la sonda.

Parece menos verosímil que pudiera contaminarse la orina con esperma existente en el instrumental, o en las manos del personal mal higienizadas.

Por el contrario, el procedimiento que calificó como «correcto» a continuación, desinfección de la zona genital separando la vulva con el pulgar y el índice de la mano no dominante, identificando el meato urinario y limpiándolo con una torunda impregnada de desinfectante siempre con movimiento descendente (fs. 547), coincide con el declarado por la Dra. Do Santos a fs. 132 (PP), donde describió primero cómo se higienizó las manos la Dra.María Scarpatti y luego como aseó la zona vulvar, abriendo los labios vaginales de la niña, antes de colocarle la sonda.

A fs. 721 vta. la actora pidió explicaciones sobre este punto, relativas a si el uso de los procedimientos de esterilización adecuados, permite concluir que la muestra no se encuentra contaminada.

La explicación fue brindada a fs. 821, reiterando que si no se cumple «la esterilidad» durante la toma de muestra, la muestra de orina puede estar contaminada».

III.1.3.1: El primer punto del pedido de explicaciones de la parte actora a fs. 721, estuvo relacionado con el informe de la jefa interina de la sala de laboratorio del HIEMI, que a fs. 187 había indicado que el laboratorio no cuenta con ningún método específico para la identificación de espermatozoides, por lo que requirió a la perito que explicara si el informe de fs. 74 (fs. 10 PP), cuya copia certificada obra a fs. 125, pudo ser considerado exacto.

La respuesta de la perito fue que la Jefa debía aclarar, si «carecer de un método específico» implicaba que no poseían un método para identificar espermatozoides, lo que la llevaba a preguntarle «qué método utilizaron para la identificación de espermatozoides presentada».

La respuesta del Ministerio de Salud de la provincia, obra a fs. 829, donde el Jefe del Servicio de Laboratorio del HIEMI, Dr. Diego Rodríguez, informó que el método utilizado en la ocasión fue el análisis de orina completa, que el laboratorio de guardia no cuenta con un método específico para identificar espermatozoides (el informe tiene fecha 10.10.2019), y que no podían precisar más detalles pues no contaban con la documentación de fs.187 y 821.

La licenciada Clara concluyó, el 19.5.2021, que «no se habrían por ende, identificado específicamente células espermatozoides en el Laboratorio del Hospital Materno Infantil, por carecer de un método para dicha caracterización analítica».

La cuestión no es menor, porque está directamente relacionada con la responsabilidad que en la sentencia se le atribuyó al Dr. V., fundada en el incumplimiento de los arts. 512, 902, 929 y ccdtes. del CC y art. 4 de la ley 24.240, en el sentido de que no informó que carecía de los elementos necesarios para certificar la existencia de esperma en la orina sin margen de error.

La Sra. Jueza fundó su decisión también en el art.32 de la ley 17.132, que además de imponer a los directores técnicos de laboratorios de análisis clínicos la obligación de atenderlos personal y efectivamente, debiendo «vigilar las distintas fases de los análisis efectuados y firmar los informes y/o protocolos de los análisis que se entregan a los examinados», expresamente establece que los laboratorios, «deberán reunir las condiciones y estar provistos de los elementos indispensables con la índole de las prestaciones de acuerdo a lo que se establezca en la reglamentación».

En su segundo agravio el apelante pretendió relativizar ese incumplimiento, autocalificando su trabajo como «impecable» y afirma ndo que el estudio de la muestra se había efectuado «con la técnicas incontrovertidas e incuestionadas del laboratorio».

No es lo que surge del informe de fs. 187 mencionado, donde la Dra. Girado dijo que el laboratorio sólo tenía disponible un microscopio, y con respecto a la presencia de espermatozoides en una orina recolectada con sonda, «si éstos se encontraban en la última parte de la uretra o alrededor del orificio de la misma, sería posible que por arrastre lleguen a la vejiga y luego se los detecte en la orina», para luego agregar, el detalle que ya mencioné, sobre que se necesitaban 10 ml de orina para centrifugar.

Tampoco es lo que el mismo V.dijo en su declaración a fs. 129 (PP), donde luego de señalar que le había llamado la atención la forma y que no se movían, aclaró que en el laboratorio donde trabajaba, «no hay elementos, es decir ni colorantes, ni reactivos como para poder aseverar la presencia veraz de espermatozoides, fue como un screen, que es cuando alguien puede ver algo, pero no lo puede verificar técnicamente». Lo reiteró a fs. 130 al decir que «no tenía los medios idóneos para verificar en forma certera la presencia o no de espermatozoides».

Esa declaración implica reconocer que el Dr.

V. conocía perfectamente que para determinar la existencia «veraz» de esperma en la orina existían elementos con que el laboratorio no contaba, y sin embargo, redactó el informe «omitiendo involuntariamente» escribir la palabra «posibles».

Al absolver posiciones, el 19.11.2014, admitió que el microscopio era ineficaz para comprobar la existencia de espermatozoides, porque «es una herramienta de screening (pantallazo), uno puede ver elementos con forma de espermatozoides pero se requiere para su comprobación definitiva de otros análisis. Los materiales para su confirmación en la guardia no están (reactivos, colorantes específicos, etc.» (respuesta a posición 5 a fs. 493 vta.).

III.1.3.2: La pericia química n° 1141/04 presentada en la IPP n°181.939 por la oficial principal perito química Dra. América Sequeira (agregada en copia certificada a fs. 102, de estas actuaciones, y continuación de fs. 103. Las copias certificadas del expediente de PP agregadas a fs. 578-714, llegan hasta la fs. 95), fue iniciada el 30.12.2004 en base al material tomado por el enfermero Marcelo Ciriaco en el HIEMI (fs. 6 y 7 del exped. de PP), consistente en hisopado vaginal y bucal (A-1 y A-2).

La lectura de fs. 103 demuestra que le falta una hoja, pues allí se mencionan muestras hasta el n° A-7), que deben necesariamente incluir el material del que da cuenta el acta de fs. 6 (del exped.de PP, donde se secuestró del laboratorio en cámara húmeda, la muestra original de orina).

No se observaron espermatozoides en las muestras consideradas (observación microscópica con 400 aumentos previa coloración con eritrosina amoniacal), ni enzima fosfatasa prostática ni antígeno prostático específico.

En las conclusiones, la experta estableció que «los hisopados vaginales del inciso A-1), los hisopados bucales A-2), las muestras de la jeringa A-5, del resto de sedimento urinario de A-6) y el preparado entre el portaobjeto de A-6) no presentan esperma» (fs. 102; las muestras A-5 y A-6 coinciden con las detalladas en el acta de fs. 6 PP citada, negrilla y cursiva son propias).

Las muestras A-1, A-2, A-5 y A-6 fueron remitidas a la Asociación de Genética Humana para su estudio. El informe fue presentado el 7.2.2005 (fs. 106-111 del exped. de PP), y en cuanto a la muestra que recibió el n° interno de laboratorio 756 (frotis de orina), no fue procesada «por observarse al microscopio óptico ausencia de elementos celulares» (fs. 109, apartado d); en la descripción de fs. 108 se corresponde con el portaobjeto con sedimento de orina secuestrado en el HIEMI).

III.1.4: El 8.2.2005, el Sr. Agente Fiscal dispuso el archivo provisorio en la IPP n°181.939 y remitió las actuaciones al Juzgado de Menores n° 2 para la toma de conocimiento (fs. 148-149 del expediente de PP; fs. 104-105 de este expediente).

Luego de relatar los antecedentes, el Dr. Pagella manifestó que «Debe indicarse que la «lamentable (cuanto menos) intervención de los profesionales que señalaron la presencia de espermatozoides luego de practicado un análisis de orina de la menor, motorizó la investigación y justificó -reitero- las peticiones al Juzgado de Garantías» (fs. 148 vta. PP; fs. 104 vta.).

Hizo referencia a las declaraciones de los Dres.

V., y su «error involuntario» al omitir escribir la palabra «posibles», y de la Dra.Do Santos, cuando dijo que «le parecieron espermatozoides» aunque era la primera vez que los veía en una muestra (fs. 149 PP; fs. 105), a las conclusiones del estudio comparativo de ADN, y concluyó que no surgía de lo actuado que los hechos investigados constituyeran delitos criminales.

El 11.2.2005 el Dr. Salas dio por finalizada la causa de protección de persona, y dejó sin efecto todas las medidas ordenadas «que

impidan el ejercicio pleno de una vida familiar ordinaria» (fs. 150 vta., exped. de PP).

III.1.5: La única justificación esbozada por el apelante, fue el «error involuntario» en que habría incurrido al transcribir los resultados.

La doctrina más relevante en la materia ha distinguido entre el error y la culpa, señalando que no se exige una culpa calificada por su gravedad, pero sí se requiere que el error cometido haya sido objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase, pues si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el Juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil (Bueres Alberto J. «Responsabilidad civil de los médicos» ed. Ábaco, Buenos Aires 1979, pág. 237, citado Vázquez Ferreyra Roberto, «Prueba de la culpa médica», ed. Hammurabi, Buenos Aires 2009, pág. 81).

Los profesionales de la medicina asumen normalmente obligaciones de medios, sostiene Picasso, razón por la cual es necesario, en principio, probar su culpa a efectos de obtener su condena a resarcir los daños sufridos, pero en algunas situaciones particulares se considera que el médico ha asumido un deber de resultado, que llevaría a responsabilizarlo aun en ausencia de toda culpa de su parte.»La aclaración es importante, por cuanto de hallarse en este último supuesto, la posibilidad de exonerarse demostrando que el eventual error cometido era «excusable», pierde todos asidero, debiendo el médico acudir como único medio de liberación a la prueba de una causa extraña no imputable» (Picasso Sebastián, «Error y culpa médica», en «Responsabilidad Civil», Aída Kemelmajer de Carlucci Directora, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2007, pág. 273 y sgtes.; la cursiva es propia).

Y señala como de particular interés en lo que atañe al error de diagnóstico, a la obligación de realizar análisis clínicos «que se considera de resultado en tanto se trate de estudios comunes» (en igual sentido, Vázquez Ferreyra Roberto, «Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina», ed.

Hammurabi, Buenos Aires 2002, págs. 127 y 129, donde menciona a los análisis de orina y las pequeñas extracciones de sangre como «casos menores» no invasivos ni complejos, pues en su realización no interviene ningún tipo de álea).

El autor (ob. cit., pág. 275) cita dos fallos de la Sala D de la Cámara Nacional Civil, en que se rechazó la posibilidad de exonerarse mediante la prueba de la falta de culpa en supuestos de error en los resultados de un análisis clínico, pues tras calificar el deber como de resultado, el tribunal entendió que probado el error de diagnóstico, debía el profesional acreditar la existencia de una causa ajena fundante de una imposibilidad de pago objetiva y absoluta como única forma de eximirse de responsabilidad.

Lorenzetti destaca que en las obligaciones accesorias del profesional de la medicina, hay muchos casos en que se admite la exigencia de un resultado, primero por la especificidad o determinación que suelen presentar, frente a un panorama de obligaciones generales de diligencia, y en segundo lugar, porque la ausencia de aleatoriedad es un elemento decisivo para la calificación de la prestación (Lorenzetti Ricardo Luis, «Responsabilidad civil de los médicos», ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2016, Tomo II, pág.154, donde cita como ejemplo de obligaciones accesorias de resultado los supuestos de extracción de sangre, prótesis, análisis, extracción de secreciones, etc.; ver Moisset de Espanés Luis, Moisá Benjamín, «La responsabilidad de los médicos y servicios hospitalarios en el pensamiento de Francois Chabas», en «Responsabilidad civil», ob. cit, pág. 289).

Traigo a colación algunas de las posturas doctrinarias en cuanto a la calificación del deber del médico, no porque lo considere trascendente para resolver el caso, sino para resaltar que, en este caso, el margen de error «excusable» no existe (arts. 902 y 929 del CC).

El Dr. V. ratificó su declaración de fs. 9 del expediente de PP (fs. 128 vta. PP), admitió que hizo el informe de fs. 125 (fs. 10 PP, ver fs. 128 vta. PP), aunque invocó haber cometido un error «involuntario» al hacerlo (fs. 128 vta., fs. 129 vta. PP).

No ha podido justificar qué fue lo que lo llevó a incurrir en ese error, máxime cuando también admitió que el laboratorio en el que trabajaba no contaba con los elementos necesarios para determinar la existencia de espermatozoides «en forma certera» (fs. 130 PP; arts. 512, 902, 929 y ccdtes. del CC; art. 375 del CPCC).

En cuanto a la orden de prestación de fs. 214 y a las anotaciones en el libro de guardia de fs. 218 y 219, que el apelante considera como «el documento» que no fue considerado en la sentencia, cabe recordar que la historia clínica debe ser clara, precisa, completa y metódicamente realizada, porque «es la documentación del deber de información que pesa sobre el médico» (Calvo Costa Carlos A., «Daños ocasionados por la prestación médico- asistencial», ed. Hammurabi, Buenos Aires 2007, pág. 227; Pizarro Ramón Daniel y Vallespinos Carlos Gustavo, «Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones», ed.Hammurabi, Bs. As. 2012, Tomo 5, pág. 365 y sgtes.; arts. 12, 15, 16 y ccdtes.de la ley 26.529).

Su confección incompleta constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional (Vázquez Ferreira Roberto, «La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica», en LL-1996-B-807; Andorno Luis, «Responsabilidad civil médica. Deber de los facultativos. Valor de las presunciones judiciales.

Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos», en JA-1990-II-76; CSJN, F.120, Recurso de Hecho. «Pla Silvio Roberto y otros c. Clínica Bazterrica y otros», sent. del 4-9-2001; esta Sala II, exped. n° 166.592, «Gómez C. y Martínez Jorge c. HIEMI Hospital Interzonal de Agudos s. Daños y perjuicios», sent. del 22.3.2019).

La Suprema Corte provincial, con referencia al libro de guardia, se ha pronunciado señalando que los datos vertidos en él -al igual que en la historia clínica, aun cuando se interprete que no revisten idéntica naturaleza- «resultan esenciales a la hora de evaluar la conducta llevada a cabo por el médico, para demostrar su actuar diligente» (SCBA, causa C. 121.010, «García Rodolfo Ricardo y otro c. Vasallo Gabriela y otros s. Daños y perjuicios», sent. del 21-3-2018).

Las interlineaciones y tachaduras en los documentos aludidos, la diferencia de letras y su contradicción con lo declarado por el propio V. al otro día de ocurridos los hechos (fs. 9 del exped. de PP), donde no mencionó ninguna de las circunstancias que luego invocó como defensa, me impiden darles prevalencia por sobre el informe de fs. 125 y las anotaciones en la historia clínica de fs. 198 vta. (fs. 10y 23 del exped. de PP).

Por ello, tengo por configurado el incumplimiento del deber primario del demandado que consistía en la actividad profesional técnica y científicamente diligente que era requerible (arts.512, 902 y ccdtes del CC).

Ese incumplimiento fue idóneo para causar el daño reclamado por los actores, causalidad que analizo en abstracto, prescindiendo de las circunstancias del caso, y de acuerdo a los criterios de regularidad, habitualidad o normalidad (arts. 901 a 906 del CC; Goldenberg Isidoro, «La relación de causalidad en la responsabilidad civil», Ed. Astrea, Bs. As. 1989, págs. 30 a 34; Galdós Jorge Mario, «Derecho de Daños en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires», Ed.

Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, pág. 303; Lorenzetti Ricardo L., «Responsabilidad civil de los médicos», ob. cit., Tomo II, pág. 213).

III.2: La responsabilidad de la Licenciada R.:

No hay en la sentencia apelada ninguna alusión a la trayectoria profesional de la demandada, a su idoneidad profesional, o a su capacidad para llevar adelante la tarea que se le encomendó, que justifique los términos en que fue formulado su primer agravio.

Por lo demás, su argumento central, que el dictamen de fecha 29.12.2004 (obrante a fs. 52-53 del expediente de PP), estuvo relacionado con el hecho que lo originó – la caída de la niña en una pileta-, se contradice abiertamente con las constancias que dieron inicio a esa causa y que ya he analizado.

El expediente caratulado «B. A. s.

Protección de Persona» (n°17.088), que tengo a la vista, fue iniciado el 27.12.2004 por ante el Juzgado de Menores n°2 departamental, ante la comunicación de la oficial Monsalve que había recibido la llamada del Dr.

Escalante del HIEMI, informando que «personal de laboratorio había constatado en la orina la presencia de espermatozoides» (fs. 1, ver considerando III.1, apartado ii) de esta sentencia).

Para cuando la Lic. R. presentó su informe la caída de A. B. en la pileta había dejado de ser un hecho relevante o que pusiera en peligro su vida, por el contrario, la HC demuestra que no sufrió daño derivado de él (fs.189-201), y el 29.12.2004, y estaba en condiciones de egreso hospitalario (fs. 50 exped. PP), aunque a fs. 37 el Sr. Juez de Menores había ordenado que no lo hiciera sin orden judicial.

La profesional no podía desconocer las actuaciones anteriores a su intervención, a menos que se diera por supuesto que no las leyó, o no le comunicaron cuál era el motivo por el que debía entrevistar a los padres.

No fue así, pues en su absolución de posiciones a fs. 739, a la segunda bis, relativa a si con anterioridad a la entrevista con los padres, tenía conocimiento del hallazgo de espermatozoides en la orina de la menor, respondió que sí, «cuando la psicóloga toma un expediente toma lo que hay en el expediente como intervención».

El expediente había sido iniciado «ante las manifestaciones precedentes» (ver fs. 37), que incluyen a lo informado por Monsalve a fs. 1, la declaración de V. de fs. 9, al informe de fs. 10 y el del médico Z. de fs. 26, todas constancias elevadas por la Comisaría de la Mujer, en «las actuaciones caratuladas «Abuso sexual Victima menor A. B.», con comunicación a la Fiscalía n°1 (ver fs. 27; el resaltado es propio).

En ese contexto, luego de cuatro entrevistas, emitió su informe afirmando que «no se detecta nivel de angustia concomitante a los hechos», acerca de la situación de casi ahogamiento (fs. 52 PP).

Describió a ambos progenitores con alto nivel de especulación sobre sus dichos, «en el Sr. sin ninguna emoción. Ninguno de los dos preocupado por esclarecer si existió algún daño posible a la pequeña» (fs. 52 vta.

PP).

El informe no indica en qué fecha entrevistó a los padres pero el párrafo transcripto contrasta abiertamente con lo informado por la Lic. Luchessi un día antes, el 28.12.2004, a fs.45 vta., donde en «Observaciones» escribió: «Refieren que lo que están viviendo es una pesadilla, que están a disposición de SS para que se efectúen los estudios que requiera».

Claramente aludían al hallazgo en la orina, porque respecto a la caída en la pileta le dijeron que «había sido un instante» y que A. se había recuperado rápidamente, que estaba en la sala común del HIEMI, animada, «aparentemente en buen estado general» y según su madre, que a la brevedad tendría el alta médica (fs. 45 vta. párrafo cuarto).

El informe fue lapidario para con el padre, «personalidad con características psicopáticas. Utiliza el cinismo, la manipulación, fuerte nivel de especulación. Frío, distante, sin emoción» (fs. 52 vta., PP). También, «mecanismos obsesivos. Posibles indicadores de tipo melancólico, cercano al nivel de desestructuración».

Señaló que sólo se advertía un especial afecto al mencionar la relación con su mujer.

En relación a la madre, describió «personalidad con mecanismos de estilo psicopático, como también, depresivos y fóbicos.

Utiliza cierto nivel de especulación, es evitativa, en ocasiones descalificante, impulsiva y violenta. Indicadores de descuido. Manipula y evita información complementaria de su pareja» (fs. 53 PP; la cursiva es propia).

Concluyó que «Por todos los indicadores psicológicos mencionados, se considera desde lo psicológico que no estaría garantizada con estos padres una adecuada protección a la pequeña, a la actualidad.

Sugirió «buscar familiar referente donde estos padres puedan mantener vinculación (podría ser la hija el Sr.), o ubicarla en institución y DERIVAR CON URGENCIA A ESTOS PADRES A PSICOTERAPIA DE PAREJA» (fs.53 PP, mayúsculas en el original).

La demandada sostiene que semejante dictamen estuvo motivado ¡¡¡ por la caída de la niña en la pileta!!! Aun admitiendo el descuido, la falta de vigilancia, la desidia si se quiere de los padres para con su hija de tan corta edad, cuesta entender que se aconseje separarla de ellos y eventualmente institucionalizarla por ese accidente.

Una profesional de su experiencia y trayectoria, no podía ignorar las consecuencias que semejante informe iba a producir respecto a la ya complicada situación que la familia B. estaba viviendo.

La Sra. Asesora se expidió a fs. 88 (PP) solicitando que se efectuara un informe psicológico y ambiental sobre la hija de B., para determinar si se encontraba en condiciones de hacerse cargo de la menor, medida que fue ordenada por el Sr. Juez a fs. 89, junto con una evaluación psicológica y psiquiátrica de los progenitores.

La Lic. R. entrevistó a Cecilia B. el 30.12.2004, advirtió que se encontraba «shockeada» por la situación (fs. 92, PP), y estuvo presente en la audiencia del 31.12.2004 (fs. 91 PP), donde manifestó que estaba con taquicardia, que su padre la crió y convivió con ella hasta que tuvo 22 años «y no puede creer semejante acusación hacia su papá porque sabe qué tipo de persona es». En esa audiencia sugirió que la abuela materna de A. podía hacerse cargo de ella (fs. 91 vta.).

El 3.1.2005, el Sr. Juez de Menores, en atención a que «no existe familiar alguno que pueda brindarle protección y contención a la menor.», dispuso su internación en el Hogar Gayone (fs. 99, 101 y 102, PP).

La siguiente intervención de la Lic. R. fue el 4.1.2005, entrevistando a los Sres. Migiaresi y Ceverio (fs. 110, PP), no encontrando en ellos «indicadores psicopatológicos que impidan las guardas respectivas para las que se proponen.» (ver actas de audiencias de fs. 106 y 107, PP; ante la propuesta de A. B. a fs.103).

Destaco que respecto a los pretensos guardadores, habló de indicadores psicopatológicos, que en el caso de los padres, había descripto como características o mecanismos «psicopáticos».

El 5.1.2005 la niña egresó del HIEMI bajo la responsabilidad de Susana Migliaresi (fs. 112 PP, ver informe social de la Lic. Durante a fs.

111 PP, que culmina preguntando ¿No será posible estudiar la posibilidad de desalojar al padre mientras dure la investigación a fin de no desarraigar a la niña de la mamá y su medio ambiente?»).

En su presentación de fs. 114, la Sra. Asesora solicitó una nueva evaluación del matrimonio, «con intervención de otra psicóloga y sugiero requerir colaboración a psicóloga de otro tribunal» para evaluar su aptit ud para permanecer al cuidado de su hijo Juan Bautista.

Luego de las audiencias del 10.1.2005 con los padres (fs. 116 PP), del 12.1.2005 con la madre y la abuela de la niña (fs. 118 PP), y la entrevista privada de los padres con el Sr. Juez (fs. 120 PP), éste dispuso que no correspondía agregar en la carátula al hermano de A., por no estar «dentro de los supuestos del art. 10 del DL 10.067, por lo que no se encuentra en situación de riesgo físico o moral».

Solicitó al Tribunal de Menores n°1 que la perito psicóloga psiquiatra «dictamine si las condiciones existentes detectadas en el informe realizado por la Licenciada C. R. subsisten al día de la fecha» (fs. 121 PP, quinto párrafo, la cursiva es propia).

A fs. 123 se encuentra el informe socio ambiental en el hogar de la Sra. Santilli, madre de Juana Igoa, que aconsejó que la niña

se integrara al hogar materno lo antes posible, y que la propuesta de convivir transitoriamente con la abuela, su madre y su hermano era positiva, para que no sufriera la separación.

El 14.1.2005 la perito Beatriz Malbrán presentó su dictamen (fs.124-126 PP), y en virtud de su contenido, el mismo día, se dispuso la entrega de A. a su mamá, debiendo alojarse en el domicilio de su abuela, y haciéndole saber a B. que podría visitar a su hija todos los días durante tres horas, en presencia de Igoa y Santilli (fs. 127 PP).

El 11.2.2005 el Sr. Juez dio por finalizada la causa, indicando en el considerando III) que de las actuaciones, «en particular del informe psicológico obrante a fs. 124-126 vta., no se corrobora la situación de riesgo descripta en el informe de fs. 52/53» (fs. 150 y 150 vta. PP), y agregó que de continuar con la intervención, «se corre el riesgo de invadir innecesariamente la intimidad de la causante y de su grupo familiar» (considerando IV).

Destaco que en el considerando I, el Sr. Juez hizo referencia a lo informado por el fiscal Pagella respecto al archivo provisorio de la IPP, en la que se investigó la «presunta comisión de un delito contra la integridad sexual» de A. B. (fs. 148 PP, considerando I, primer párrafo), y en el II, que lo resuelto a fs. 127 -entrega a la madre convivencia con la abuela materna- «fue ordenado hasta tanto se resuelva la IPP. y, como medida provisoria, evitando. que continuara fuera de su seno familiar, sin perder el contacto o vínculo con su padre» (fs. 150 PP).

Es evidente que la situación de riesgo evaluada en la causa de protección de personas, fue el abuso sexual, y no la caída en la pileta, como pretende la apelante.

El orden lógico de la resolución del Juez de Menores, mencionando en primer lugar a lo resuelto en sede penal, no deja margen de dudas, porque la IPP no tuvo otro objeto de investigación. Sigue con la entrega a la madre y concluye con la discrepancia entre los informes periciales, presentados con quince (15) días de diferencia.

El aporte causal de la demandada en la producción del daño me parece indiscutible (arts.901, 902, 903, 904 y ccdtes. del CC; arts. 1725, 1726, 1727, 1736 y ccdtes. del CCCN).

III.2.1: La afirmación de que los informes de la perito Malbrán y la Lic. Luchessi no contradicen el suyo, no se corresponde con el contenido de los respectivos dictámenes. a) La Lic. Luchessi, asistenta social, tomó contacto con el vecino Gastiarena, quien lo relató lo que había escuchado, y cómo procedió ante los gritos de socorro provenientes del predio lindero, ayudado por otra vecina, enfermera, que reanimó a la niña.

Sugirió una «amplia evaluación psicológica y psiquiátrica de ambos progenitores, condicionado a las respectivas evaluaciones del equipo técnico del Tribunal interviniente y del HIEMI» (fs. 41 vta., «Observaciones» primer párrafo).

El mismo día hizo el relevamiento de la vivienda de la familia B.-Igoa, y reiteró el pedido de evaluación psicológica, «para completar la situación general» (fs. 45 vta., «Observaciones, tercer párrafo).

No hay otra intervención de la Lic. Luchessi, y no advierto en qué aspecto su informe es «coincidente», con el reitero, lapidario dictamen de la Lic. R., producido un día después.

La sugerencia de Luchessi para que se evaluara psicológica y psiquiátricamente a los padres de la niña, es ajustada a la situación que se estaba investigando. La Lic. R., aconsejó derivarlos «con urgencia a terapia de pareja» (fs. 53). b) Quince días después, el 14.1.2005, la Lic.

Malbrán, luego de entrevistarlos y detallar el contenido de las entrevistas con cada uno, concluyó que los dos se mostraban «reflexivos y comunicativos, haciendo asociaciones espontáneas, llevando un relato coherente y con pocas contradicciones. Refieren que están dispuestos a colaborar en todo lo que esté a su alcance para el esclarecimiento de los hechos».

«No pueden creer los dichos en relación a lo que le ha sucedido a su hija. Sostienen la idea que debe haber un error en las apreciaciones profesionales» (fs.126 PP; Igoa le había manifestado que confiaba en que el supuesto abuso «no puede tener que ver con su marido, que no tiene ninguna duda o sospecha, que tampoco lo puede relacionar con otra persona, porque «mi hija siempre está al alcance de mis ojos (sic)» (fs. 125); B., a fs. 126, que no podía dar cuenta de lo que pudo haberle pasado a su hija respecto al supuesto abuso, y que tenía noticias de que «no son tan así los informes, no sería lo que se dijo en primera instancia (sic) (por los espermatozoides). Expresa su convicción de que hay un error de diagnóstico»).

Señaló que ambos insistían en que su hija estaba sufriendo por la separación de su madre y hermano, por lo que B. se excluía voluntariamente hasta que su situación en lo que se investigaba fuera aclarada, para facilitar la revinculación de la niña con la madre.

Planteó la necesidad de un psicodiagnóstico exhaustivo «que pueda dar cuenta de las características de personalidad y estructuras psíquicas» de cada progenitor, «dadas las graves características del hecho que se investiga» (fs. 126 vta. PP), en obvia alusión al abuso, y un exhaustivo seguimiento familiar ambiental.

En lo que atañe a la subsistencia de las condiciones detectadas en el informe de R., solicitada por el Juez a fs. 121 (PP), concluyó diciendo que durante la entrevista «no se observan rasgos psicopatológicos graves que impidan a la Sra. Juana María Igoa permanecer con su hija».

Tampoco en este informe observo las «coincidencias» apuntadas, más allá del planteo de efectuar un psicodiagnóstico exhaustivo, que, estimo, no se identifica con la terapia de pareja sugerida a fs. 53.

III.2.2: La pericia de la Licenciada en psicología Liliana Oliver, está agregada a fs.761-766 y fue presentada el 30.8.2017.

Al definir el perfil psicológico y de personalidad de los actores (punto propuesto por la parte actora y por el codemandado V.), dijo que ambos daban cuenta de características neuróticas de personalidad (fs. 762), «no se observan comportamientos de despreocupación por la seguridad propias ni de sus allegados como tampoco deshonestidad o imprudencias planeados ni a repetición, que den cuenta de un patrón de conducta generalizado, todo lo cual sería indicador de un trastorno de personalidad antisocial o «psicopatía» (fs. 762 vta., cuarto párrafo).

Sobre la adecuación de ese perfil con el brindado por la Lic. R., respondió que los indicadores de personalidad no dan cuenta de un patrón de conducta psicopatológico o perfil antisocial de personalidad según los criterios del DSM IV (fs. 763), y que en ambos era posible observar el estado emocional alterado, aun después de 13 años desde el hecho, traducido en inquietud, nerviosismo, ansiedad y alto monto de angustia (fs. 763).

Describió lo que era una «personalidad psicopática» según el DSM IV, como un modo de comportamiento cuya denominación es «trastorno antisocial», considerado un trastorno de la personalidad y sus manifestaciones más importantes, entre ellas, «desprecio y violación de los derechos de los demás, fracaso en adaptarse a normas sociales., despreocupación imprudente por su seguridad y la de otros., falta de remordimientos, indiferencia o justificación del daño ocasionado (fs.

764, respuesta a punto de pericia e) de la actora, último párrafo).

Al mismo punto de pericia comparativo de los dictámenes propuesto por V. (fs. 764 vta., respuesta a punto 2), dijo los indicadores del informe de fecha 29.12.2004, «. no se corresponderían con lo detallado por la Asistente social ni con la descripción de la enfermera respecto al comportamiento y atención o dedicación de los actores hacia sus hijos» (se refiere al testimonio de María Luján Puig a fs.68 PP, la vecina enfermera que ayudó a reanimar a la niña).

Señaló que en los actores no se evidenciaban indicadores psicopatológicos que impliquen la necesidad de tratamiento, y que con posterioridad al hecho, ambos habían iniciado tratamiento psiquiátrico por prescripción de un profesional tratante, «debido al nivel de angustia hallado», por lo que afirmó que «habían podido percibir el propio malestar sin mecanismos de negación, evitación u omnipotencia» (fs. 765 vta.).

La crítica de la apelante respecto a este informe reprodujo los términos de su impugnación de fs. 769-770, donde ya había manifestado que el estado psicológico «actual» de los actores, que con el apoyo terapéutico recibido podían haber «mejorado conductas», no implicaba que no hubiera sucedido una situación de riesgo 12 años atrás (fs.

769, punto 2, primer párrafo), y que en su informe había marcado «personalidad CON CARACTERÍSTICAS PSICOPÁTICAS que no es lo mismo desde ningún punto de vista que la personalidad psicopática que significa trastorno antisocial (mayúsculas en el original).

Agregó que el psicópata pasa a la acción, no tiene reparos ni remordimientos, «mientras que las características psicopáticas de personalidad pueden indicar omnipotencia, dificultad para ajustarse a las consignas, descalificación hacia los otros, en este caso particular hacia la situación de ser examinados jud icialmente» (fs. 769 vta., primer párrafo; segundo agravio, «Perspectiva y enfoque profesional», párrafos 8 y 9).

La Sra. Jueza difirió el tratamiento de esa «impugnación» para el momento de dictar sentencia (fs. 771), y ningún argumento nuevo ha desarrollado la apelante para desvirtuar sus conclusiones (arts. 260 y 266 del CPCC).

La sentenciante no sólo analizó minuciosamente la pericia de la Lic. Oliver, sino que destacó que el informe de la demandada, tampoco se ajustaba a lo dictaminado por la Lic. Malbrán, el 14.1.2005, ni por la Lic. Amilkar, que entrevistó a los actores el 11.3.2005 (fs. 8 a 11), siguiendo las indicaciones de la Lic.Malbrán para que se sometieran a un psicodiagnóstico (a fs. 126 vta. del exped. de PP).

No puede oponerse el tiempo transcurrido frente a ellos, porque el primero fue emitido quince (15) días después del de la Lic.

R., y el segundo, dos (2) meses y 10 días después.

Si bien el informe de la Lic. Amilkar fue desconocido en cuanto a su autenticidad formal y material a fs. 335, fue reconocido en ambos aspectos a fs. 473.

En lo que aquí interesa, la profesional concluyó que «no se observan en el Sr. B. ni en la Sra. Igoa componentes psicopáticos en sus personalidades. No presentan rasgos de impulsividad que se expresen a través de actos violentos, no buscan gratificaciones inmediatas a sus impulsos, planifican su accionar y miden las consecuencias de sus actos.

Aceptan y se adecuan a lo establecido y acordado» (fs. 11, la cursiva es propia).

El análisis efectuado me persuade de que la pretensión de desviar el nexo causal hacia el codemandado V. y el Sr.Juez de Menores, como si su informe no hubiera tenido incidencia alguna en las decisiones adoptadas, no resulta ajustada a derecho.

Su experiencia y trayectoria como psicóloga oficial -que la apelante resalta-, debieron permitirle advertir las consecuencias que un dictamen como el que emitió iba a tener sobre la situación que dio origen a su intervención (Lorenzetti, «Responsabilidad.», ob. cit., Tomo II, pág. 483).

En ese marco, sólo una visión sesgada, parcial, relativa e incompleta, podía llevarla a concluir que la seguridad de la niña no estaba garantizada «con esos padres».

Sostener que en su informe dio relevancia a la caída en la pileta, pretendiendo escindir o soslayar que la investigación se centró en el abuso sexual, es inaceptable como crítica a la sentencia, porque no se corresponde ni con los antecedentes analizados ni con un adecuado desempeño profesional (arts. 512, 901, 902, 903, 904 y ccdtes. del CC; arts. 1724, 1725, 1726, 1727, 1736 y ccdtes. del CCCN; arts. 260, 266 y ccdtes. del CPCC).

III.3:La indemnización para reparar el daño extrapatrimonial:

Todos los demandados cuestionaron el monto fijado para indemnizar este rubro, con distintos calificativos, «cuantioso», «desmesurado», «manifiestamente irrazonable», «sin sustento de objetividad», «arbitrario, infundado y absurdo», por citar algunos de los adjetivos que se esgrimen en los distintos recursos.

La violencia verbal desarrollada es insuficiente para controvertir la decisión judicial (arts. 260 y 266 del CPCC).

III.3:1: La lectura de los antecedentes de esta causa, permite apreciar en toda su magnitud la desgraciada situación a la que la familia B.-Igoa se vio involucrada.

No voy a reiterar el exhaustivo análisis efectuado por la Sra. Jueza, pero a los fines de indicar qué pautas objetivas fueron evaluadas para arribar a la suma de condena, en atención a lo que establece el art. 1741 del CCCN sobre las «satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas» (esta Sala, exped. n°169.141, «Bravo María c. Coronel Angel y ot. s. Daños y perjuicios», sent. del 6.7.2020; n° 169.939, «Rabainera Osvaldo c.

Lazarte Mario y ot. s. Daños y perjuicios», sent. del 10.9.2020; n°170.031, «Lasa Patricia c. Plan Ovalo SA Ahorro Para Fones Determinados s. Cumplimiento de contrato», sent. del 8.10.2020; n° 171.996, «Valenzuela Bernal Ovidio c. Suc. Empresa de Transporte 12 de Octubre SRL y ot. s. Daños y perjuicios», sent. del 2.9.2021), voy a señalar algunos aspectos que considero relevantes: i) El hecho de ser sometidos a una investigación por «abuso sexual gravemente ultrajante» de su hija (ver calificación a fs. 58 del exped. de PP), no puede ser relativizado con el argumento de que se trató de una etapa de investigación que se archivó «sin llegar a una atribución penal condenatoria» (quinto agravio del codemandado V.).

Al informe del hallazgo de laboratorio, de por sí conmocionante, siguió todo el proceso que he analizado, la permanencia de A.en el hospital pese a que ya se le podía dar el alta, la orden de internación en el Hogar Gayone, la desesperación para conseguir que alguien que se presentara como «psicológicamente apto» para el Juzgado pudiera hacerse cargo de la niña, su permanencia con la Sra. Migliaresi recibiendo la visita de sus padres, sin entender por qué la dejaban en un lugar que no era su hogar, la mudanza al departamento de su abuela con la madre y el hermano, pudiendo ser visitada por el padre durante tres horas por día, hasta que finalmente la causa penal fue archivada y se dio por terminada la de protección de personas en febrero de 2005. ii) La Lic. Amilkar concluía en marzo de 2005, que la sospecha y acusación de abuso en las que inicialmente estuvieron involucrados, «han producido marcas con efectos perjudiciales, configurando en los dos una vivencia de haber sido abusados. Sentimiento que al momento de la evaluación se instala como condena social. Grupos de allegados que a partir de los sucesos médico-judiciales comienzan a dudar, «»Por algo será.». Generándose un distanciamiento y deterioro en la calidad de los vínculos con amistades de años, individuales de cada uno y de la pareja matrimonial. Lo mencionado referido a su vida de relación más las dificultades para retomar las tareas y/o proyectos laborales en que se venían desempeñando, puede entenderse como «Efectos multiplicadores del daño psíquico» (fs. 11, negrillas en el original).

Consideró oportuno recomendar la evaluación psicológica de A., para determinar «la inscripción psíquica o marca de efectos originados por los hechos vividos». iii) La descripción de la licenciada se corresponde con los testimonios producidos. a) Irma Capozzo Meneses, amiga de Juana Igoa desde 1985, fue una de las primeras personas que se enteró «de lo que estaba sucediendo» por el llamado de su amiga, que «estaba en shock, no pudiendo creer lo que le estaban manifestando» (fs. 497 vta., respuesta a pregunta 4 del interrogatorio de fs.496).

Que la situación perjudicó a B. en todos los ámbitos, «se sintió sospechado y juzgado, emocionalmente quedó devastado». Tenía una reputación excelente a nivel laboral, familiar y en todos los ámbitos donde se desenvolvía, «era considerado intachable», y que cuando recuerda los hechos, «es como si los estuviera viviendo nuevamente, la circunstancia por la que fue injustamente involucrado», cuando pasa por los «edificios», Vucetich, el HIEMI, se siente muy angustiado (fs. 498, respuesta a pregunta 13).

Sobre la reacción de los conocidos, dijo que la gente «en general quedó shockeada, paralizada, no pudiendo creer lo que sucedía, y como pasa en estos casos, la mayoría reacciona como puede, algunos acercándose y otros alejándose» (fs. 497 vta., respuestas a preguntas 5, 6 y 7).

Respecto a Igoa, declaró que la afectó a todo nivel, emocional, afectivamente, socialmente, pero que la relación familiar y con B. «se mantuvo excelente y de apoyo», ella estaba diariamente con su amiga, y observó su sufrimiento cada vez que tenía que acercarse a su hija fuera del hogar y luego retirarse, ante los cuestionamientos «desgarrantes» de la criatura (fs. 497 vta. y 498, respuestas a preguntas 10 y 11).

Su reacción, cuando recuerda los hechos es de angustia, tristeza, y «aun hoy de no poder creer la pesadilla que se vivió, pero siempre recalcando que era algo que sabía que era una pesadilla y no le daba credibilidad a lo que le estaban manifestando» (fs. 498 vta.). b) Ana María Santilli es prima de la madre de Juana Igoa, y se enteró por ella de lo que había sucedido, la Sra. Igoa le pidió si podía ir al hospital a cuidar a A. para cubrirla, porque tenía al bebé y al padre no lo dejaban ir. Vio a B. muy decaído, sorprendido (fs.499 vta., respuestas a preguntas 4 y 5), y a Juana, muy decaída, muy triste, «no entendía la situación que había pasado, cómo siendo ellos como eran con los chicos, que hubieran tenido esas acusación», y que cuando habla del tema, «se emociona y se le llenan los ojos de lágrimas» (fs. 499 vta., y 500, respuestas a preguntas 10 y 14). c) Horacio Novas, amigo de la pareja, dijo que para B. fue «un golpe totalmente inesperado, era un cuadro de desolación, de dolor», era un profesional reconocido que trabajaba en la Municipalidad, que demostraba ser responsable con sus hijos y su trabajo.

Para él, los conocidos tuvieron una reacción de asombro, de no creerlo, de acompañarlo en el trance (fs. 501 vta., respuestas a preguntas 5, 6 y 7).

A Igoa la situación la afectó con mucho dolor, no sólo el accidente sino lo que trajo aparejado, estaba permanentemente pendiente de su hija, al lado de ella, y que al recordar los hechos, siente «un conjunto de sensaciones, de dolor, de indignación» (fs. 501 vta., respuestas a preguntas 10, 11 y 13). d) Héctor Farina, amigo de los actores, dijo que B. estaba con una «angustia impresionante», le contaron del problema que habían tenido, «estaba muy consternado, no podían creer lo que estaba pasando, no entendían» (fs. 514 vta., respuesta a pregunta 5), fue «terrible para Mary, fueron unos momentos en lo que sufrió muchísimo, fue un disgusto muy grande» (respuesta a pregunta 11).

Declaró que «hubo gente que estuvo y ayudó, otros tuvieron recelos o dudas», y que recordarlo, a B. «lo pone muy mal, es el día de hoy que lo pone re mal, es algo que le causó mucho daño en su vida», y a «Mary también, es algo de lo que no quiere hablar porque recuerda y la pone re mal, le causa mucha angustia hablar del tema» (fs.514 vta., repuestas a preguntas 7, 13 y 14). e) Juana Acuña fue psicóloga de Juana Igoa entre los años 2000 al 2003 y a partir de febrero de 2005 durante un año y un «poquito más». La llamó a fines de diciembre de 2004 (28 o 29/12), lloraba constantemente, le contó lo sucedido y la profesional se trasladó al hospital.

Tuvieron una breve entrevista «y el estado era sumamente angustioso, de gran inestabilidad emocional», por lo que la entrevistó ese mismo día en su consultorio, «en ese momento la situación de la paciente claramente daba cuenta de estar atravesando una situación traumática» (fs. 516 vta., respuesta a pregunta 5).

Su relato estuvo referido a una serie de acontecimientos atravesados por la angustia ante la posibilidad de la muerte de su hijita de un año y medio, que había caído en una pileta, por la enfermedad cardíaca de su otro bebé de 3 o 4 meses, y en el hospital es «llamada junto con su marido a una sala y ahí les dicen la sospecha de que la nena había sido abusada sexualmente. Esta es la primera entrevista, el estado emocional en ese momento era angustioso, de desesperación e intensa preocupación por sus dos hijos» (fs. 516 vta.).

Agregó que con posterioridad, «cuando se le adjudicó al marido de la paciente ser el autor de dicho abuso, el cuadro previo se angustia se incrementa. Cuando se empiezan a producir estas investigaciones, la vivencia de incredulidad, de incomprensión frente a las acusaciones, en las que ella queda incluida, producen lo que clínicamente se denomina «estado de descreimiento confusional, lo que anticipa la configuración de lo que después se constituyó como «Trastorno de estrés post traumático» (fs. 516 vta. y 517, respuestas a preguntas 7 y 8).

Fue elocuente su respuesta respecto al daño psicológico sufrido por la actora: «Voy a señalar desde dónde pienso el daño sufrido.A través de una de las intervenciones judiciales le sacan la tenencia de la nena, esto produce un daño no sólo en el vínculo con su hija sino fundamentalmente en la valoración de sí, de su función materna. El otro aspecto importante tuvo que ver con las dificultades que fueron sufriendo en el ámbito del entorno social (amigos) y en los vínculos afectivos más importantes (de la pareja). Asimismo esta situación repercutió en el vínculo con su bebé en tanto su preocupación estaba fundamentalmente en su relación con su hijita, sintiendo la paciente que podía ser deficiente en el cuidado de ambos, generando este sentimiento un profundo cuestionamiento de sí, de los vínculos y de la justicia. Toda esta situación configuró lo que podríamos denominar una lesión emocional en la autoestima y en los aspecto de su identidad» (fs. 517, respuesta a pregunta 8, la cursiva y negrilla son propias).

En lo que hace a la elaboración de «esa descripción de personalidad» (la del informe de R., ver preguntas 9 y 10 del interrogatorio de fs. 515), indicó que, de acuerdo a su experiencia, para arribar a ella, «no sólo es preciso entrevistas clínicas diagnósticas sino que también tiene que estar acompañado de diferentes pruebas proyectivas (o sea test)», y afirmó que por su conocimiento previo de la paciente, «en modo alguno responde a esas características, o respondía. Sobre todo porque las características psicopáticas no aluden a un tipo de conducta o actitudes temporarias sino que son características que se sostienen y perduran en el tiempo», aclarando que ese tipo de personalidad debería estar presente sostenida desde la adolescencia (fs.517 y 517 vta., respuesta a pregunta 11).

Declaró que la consulta y el pedido de tratamiento que realizó en diciembre de 2004 no sólo estuvo motivada por su estado emocional y angustia sino por la preocupación por la salud psíquica de sus hijos, esa «conciencia de que sus hijos podían ser afectados da cuenta de la función amparadora y de pensamiento con relación a los hijos, contrario a alguien que no pueda cuidar de sus hijos» (fs. 517 vta., respuesta a pregunta 12).

El inicio de acciones legales, agregó, fue evaluado como la necesidad, frente a sus hijos, de que los padres quedaran desvinculados del delito del que se los había acusado, para que en el futuro tuvieran la constatación de una fuente de autoridad (como es la justicia) de que sus padres nunca intentaron lesionarlos, que para los padres era grave, «pero muchísimo más lo es para estos chicos» (respuesta a pregunta 13).

Estimó, para el año 2005, una incapacidad del 50 % en la actora, «en base a las afectaciones en el área singular emocional, en la seguridad de su función materna y en los vínculos afectivos /sociales de acuerdo a lo que pude apreciar en aquél momento», sin saber qué secuelas podrían haberle quedado en la actualidad (fs. 517 vta. y 518, respuesta a ampliación 1). iv) La pericia de la Lic. Oliver fue coincidente en cuanto al cuadro de estrés post traumático en A. B. y depresivo de Juana Igoa (fs.766, respuesta a punto de pericia g), que los llevó a implementar mecanismos defensivos de evitación y temor en su mirada hacia el futuro, aumentando la inseguridad personal en su rol como padres y sujetos desde la mirada de otros y dando cuenta de un estado de indefensión que plantean como «quienes debían ayudar o cuidar nos juzgaron».

Halló secuelas emocionales en su discurso, ambos dieron cuenta de un malestar subjetivo, al producirse un quiebre en sus relaciones interpersonales y sociales en general, porque debieron dar cuenta de «la clase de personas» que son, sus cualidades y capacidades emocionales, generadas luego de las acusaciones recibidas, con expresiones como: «te hacen sentir lo peor. estar como sospechoso en el Hospital. sentirme vigilado. hice de todo por mi familia y te hacen sentir la peor persona. plantearnos la calidad de padres, el rol de mala madre o mal padre. otro dolor muy grande, con mi hijo (19 años en ese momento) se llevaron hasta sus sábanas.» (fs. 763, respuesta a punto de pericia c); la cursiva es original).

Destacó en ambos un «alto monto de angustia, ansiedad e intenso temor preparatorio a algo externo que los derrumbe. Si bien han pasado 13 años del hecho, sus estructuras psíquicas se vieron violentadas en situaciones que jamás creyeron vivir, quedando vulnerables a nuevos impactos emocionales, alterándose su natural modo de vida en todas las áreas de desenvolvimiento» (fs. 763 vta., la cursiva es propia).

III.3.2: Los agravios hacen referencia a una cuantificación muy superior a la establecida en situaciones semejantes, alejada del nivel de vida promedio de los argentinos, y a que los actores reclamaron pesos y la Sra. Jueza les otorgó una deuda de valor.

Pareciera que es innecesario reiterarlo, pero no se trata aquí de que B.compre una camioneta, o que su mujer y su hija viajen a Europa o a Disney, sino, como señala Galdós, de establecer «el precio del consuelo», la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias, proporcionándole recursos aptos para menguar el detrimento causado y permitiéndole acceder a gratificaciones viables que le brinden alguna forma de alivio (Galdós Jorge M., en «Código Civil y Comercial de la Nación, comentado» dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015, Tomo VIII, pág. 503).

Matilde Zavala de González enseñaba que «la plenitud indemnizatoria descarta sumas depreciadas, inservibles para obtener satisfacciones. Ello supone cuantías con poder adquisitivo real, sin cristalización al momento del daño o de la demanda, cuando ha disminuido a la fecha de la sentencia o la de su cumplimiento» y que «ante perjuicios no patrimoniales de similar entidad corresponden indemnizaciones parecidas.» («El principio de reparación plena», en RCyS, 2015-IV-95, cita on line TR LALEY AR/DOC/336/2015).

La misma autora sostenía que «Como la intimidad no es accesible, necesariamente debe acudirse a parámetros sociales de evaluación, en el sentido de percibir el daño moral según lo experimentaría el común de las personas en similar situación lesiva» (Zavala de González, Matilde «Resarcimiento de daños», Tomo 5 A «¿Cuánto por daño moral?», ed. Hammurabi, Buenos Aires 2005, pág. 106 y siguientes), y que «los daños morales son perceptibles por el Juez», pues «el juzgador como hombre común, debe subrogarse mentalmente en la situación de la víctima para determinar con equidad si él, colocado en un caso análogo, hubiese padecido con intensidad suficiente como para reclamar una reparación» (ob. cit., pág.107).

Valorando el caso como sugiere la autora, es decir, colocándome en el lugar de esos padres, no puedo menos que señalar el horror, el asombro y la impotencia que la lectura de este expediente produce (arg. art. 384 del CPCC).

Por ello, ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que la indemnización debe procurar, entiendo que el monto admitido en la sentencia, dictada 18 años y 4 meses después de ocurridos los hechos, resulta justo (art. 1741 del CCCN).

La Corte Suprema de la Nación ha establecido que «la reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°, y 340:1038 ; entre otros)» (causa CIV 80458/2006/1/RH1, «Grippo Guillermo Oscar, C. P. Acuña y otros c.

Campos Enrique Oscar y otros s. Daños y perjuicios», sent. del 2.9.2021, considerando 4).

Estas premisas cobran especial relevancia en épocas de aguda inflación en las que el dinero deja de cumplir una de sus funciones más importantes, que es la de ser unidad de cuenta o mecanismo para establecer, expresar y comparar el precio de bienes y servicios.

Se presenta aquí el problema ya no sólo de cuantificar un resa rcimiento evaluando el valor de mercado de productos que le puedan procurar satisfacciones sustitutivas o compensatorias, sino también de juzgar la afectación que en el valor de esos productos va a tener la inflación que previsiblemente se va a acumular mientras se transitan las instancias recursivas que puedan corresponder, o se llega hasta el efectivo pago.

En el citado fallo «Valenzuela» (exped. 171.996), sostuvimos que «. aun sobrellevando estas dificultades, la cuantificación actualizada de una deuda de valor en épocas de inflación debe, de mínima, evitar resultados irrisorios o reñidos con un parámetro de razonabilidad que debe subyacer a toda decisión jurisdiccional».

III.3.2.1:Las pautas tomadas en cuenta por la Sra. Jueza para cuantificar en cada caso el daño extrapatrimonial padecido, se corresponden con los antecedentes estudiados, y sólo la falta de recurso por parte de los actores, determina su confirmación.

Encuentro justificado, además, que el mayor monto de reparación se adjudique a A. B., porque luego del informe de laboratorio de V., fue el principal sindicado como responsable del abuso, en base al -cuando menos- desafortunado informe de Z., y al dictamen de la Lic. R.

Fue también, quien estuvo separado de su hija por más tiempo.

La sentenciante expresó la deuda de valor en una moneda sin curso legal, como lo admite expresamente el art. 772 del CCCN, y a los valores más próximos al dictado del fallo, como reiteradamente viene haciendo este Tribunal, siguiendo la doctrina legal de la Suprema Corte provincial (SCBA, causa C. 101.107, «Arbizu Víctor Esteban y otros c. Provincia de Buenos Aires s.

Expropiación inversa», sent. del 23-3-2010; causa C. 117.926, «P.M.G. y otros c. Cardozo Martiniano Bernardino y otros s. Daños y perjuicios», sent. del 11-2-2015; Alterini Atilio, Ameal Oscar, López Cabana Roberto, «Derecho de Obligaciones», ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1995, pág. 266; esta Sala II, exped. n°131.976, 131.833 y 130.138, «Suárez Jorge Oscar y otra c. Mesa Argentino Enrique s. Daños y perjuicios», «Caparrós María Soledad c. Mesa Argentino Enrique s. Daños y perjuicios», «Royal Sunalliance Seguros Argentina SA c. Mesa Argentino Enrique s. Repetición de sumas de dinero», sent. única del 16-3-2016; exptes. n°165.213 y 165.214, «Taddey Vanesa c. Maciel Eduardo y otro s. Daños y perjuicios», y «Cerizola Dante Oscar c. Maciel Eduardo y otro s. Daños y perjuicios», sent. única del 4-6-2018; exped. n°137.518, «Santecchia Guillermo y ot. c. Basile Rubén y ot. s. Daos y perjuicios», sent. del 14.2.2018; exped. n° 166.331, Lavieri C. c. Praiz Carlos s.Daños y perjuicios», sent. del 29.11.2018; entre muchas otras).

La doctrina es, desde antaño, prácticamente unánime en asignar naturaleza de deuda de valor a las sumas destinadas a reparar daños (Alterini Atilio, «La deudas de valor no se encuentran alcanzadas por la ley 23.928 de convertibilidad del austral», en LL-1991-B-1048, donde el autor daba el ejemplo, entre otros, de los hechos ilícitos, señalando que el art. 1083 del CC, establecía que «el resarcimiento consistirá en la reposición de las cosas al estado anterior», sin perjuicio de que la indemnización fuera pagable en dinero. «El deudor debe el valor correspondiente, y el acreedor tiene derecho a estar, cuando recibe el dinero, en situación de proveerse los bienes a los que corresponde dicho valor; para ello lo determinante es -va de suyo- el valor actual y no uno histórico, y desde luego, nunca una valor desagiado»; otras opiniones admitían la distinción entre deudas de dinero y deudas de valor como un paliativo de la injusticia que genera el nominalismo, Pizarro Ramón Daniel, Vallespinos Carlos Gustavo, «Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones», ed. Hammurabi, Buenos Aires 1999, Tomo 1, pág. 375 y sgtes.; o uno de los sistemas posibles para atenuar iniquidades, Ariza Ariel, «Senderos del nominalismo», en LL-2010-F-365).

Por ello, el agravio de la codemandada R., relativo a que en la sentencia se está encubriendo una indexación, debe rechazarse, pues siendo la obligación de reparar el daño una deuda de valor (art. 1083 del CC; arts. 772, 1740 y ccdtes. del CCCN), la determinación de ese valor en el momento más próximo a la sentencia, no colisiona con los arts.7 y 10 de la ley 23.928, porque como ha establecido el Superior Tribunal provincial, no debe identificarse la estimación de rubros indemnizatorios a valores actuales con la utilización de mecanismos indexatorios de ajuste o reajuste según índices, pues la operación matemática de éstos últimos es diferente al justiprecio de un valor según la realidad económica existente al momento en que se pronuncia el fallo, aunque ambos se asemejen en cuanto evidencian una respuesta frente al impacto negativo de factores económicos notorios, como los derivados de las altas tasas de inflación (SCBA, causa C. 120.536, «Vera, Juan c.

Provincia de Buenos Aires s. Daños y perjuicios», sent. del 18.4.2018; C. 121.134, «Nidera SA c.

Provincia de Bs.As. s. Daños y perjuicios», sent. del 3.5.2018; C. 101.107 , «Arbizu» ya citada; ; C.123.323, «Vargas Eduardo c. Bravo Virginia y otra s. Esrituración», sent. del 26.4.2021; C. 123.695, «Vidal Laura c. Juárez Ana s. Cumplimiento de contrato», sent. del 17.10.2023).

La modalidad para cuantificar la indemnización escogida por la Sra. Jueza, ha sido debidamente fundada, la expresó en una moneda sin curso legal, y estableció que la conversión a moneda nacional debía hacerse en la etapa ejecutoria al momento de liquidar la condena.

En distintos antecedentes de esta Sala, hemos disentido con mi distinguido colega, Dr. Monterisi, en cuanto a la oportunidad para cuantificar el daño exptrapatrimonial. Mientras él considera que la conversión de la deuda de valor a un monto nominal en pesos puede postergarse para la etapa de ejecución, mi postura ha sido que debe hacerse al momento de dictar sentencia, siempre que sea posible determinar allí la suma de dinero que cuesta el bien o servicio que ha sido elegido por su aptitud para producir las satisfacciones compensatorias y sustitutivas (esta Sala II, causa n°176.926, «Araujo Javier c. Cerizola Enrique y otros s. Daños y perjuicios», sent. del 8.8.2023; causa n° 176.808, «Muñoz Lucas y otro c.Navarro Oscar s. Daños y perjuicios», sent. del 3.10.2023, entre otras).

Sin embargo en una causa reciente (exped. n° 177.851, «Mercado Jorge y otros c. Club Teléfonos Mar del Plata s. Daños y perjuicios», sent. del 15.12.2023), en que se fijó el valor de los servicios tenidos en cuenta para lograr esa compensación en una moneda sin curso legal (se trataba de un viaje a Punta Cana cotizado en dólares), establecimos que:

«La conversión a pesos de la deuda de valor expresada en moneda sin curso legal deberá ser efectuada en etapa de liquidación al

tipo de cambio conocido como «dólar MEP» o del dólar «contado con liquidación» -entre ellos, el que resulte más alto- vinculados a operaciones bursátiles en moneda extranjera mediante la compra en pesos de bonos solidarios y su posterior venta en dólares (esta Sala II; causas n° 171468 -«R., K. E.»- sent. del 10/06/2021, n° 161853 -«Marengo»- sent. del 26/08/2021 y n° 171395 -«Jesús.»- resol. del 21/09/2021). Al momento de liquidar el crédito, las partes deberán reparar en las cotizaciones publicadas por el periódico «Ámbito» (www.ambito.com) (Sala II, causa 178.063, «Balmaceda Eva H. y ot. s/ Debenjak, Liliana R. s/ Cumplimiento de contrato», sent. del 02/11/2023)».

«Si al tiempo de liquidar el crédito dicha modalidad de adquisición de dólares no estuviera disponible, el juez deberá reemplazarla por un tipo de cambio análogo determinado en base a variables económicas reales y transparentes -no meramente artificiales e hipotéticas- y que no suponga para el deudor una ventaja patrimonial sin justificación en desmedro de los derechos acordados a los acreedores (fallo «R., K. E.», ya citado, voto del Dr. Loustaunau; Mazzinghi, Marcos, «El cepo cambiario y las obligaciones de pago en moneda extranjera», RCCyC 2015 (agosto), 17-8-2015, 202, cita en línea.AR/DOC/2603/2015)».

«Asimismo, se aclara que, al momento del pago, no deberá realizarse un nuevo avalúo del servicio que he tenido en cuenta para fijar la indemnización, por cuanto ello desvirtuaría el fin práctico que aquí se busca. Dicho de otra manera: lo único que podrá variar al momento de liquidar la deuda es el precio de la divisa necesaria para adquirir el servicio turístico pagadero en el exterior aquí referido, pero no así el precio relativo de este servicio, pues éste representa el valor del servicio tomado en cuenta al momento del dictado de esta sentencia y, en consecuencia, del capital que ha de mantenerse inalterado hasta la extinción de la obligación».

En el caso, la Sra. Jueza expresó en dólares la deuda de valor que fijó en favor de los actores (punto 1 de la parte resolutiva),

moneda que, cabe señalar, es la utilizada habitualmente en el tráfico de los bienes y servicios que utilizó como comparación (art. 772 del CPCC).

Por ello, estimo que debe confirmarse el monto fijado para reparar el daño moral.

III.3.4: La crítica formulada por la codemandada R. contra la admisión del daño consistente en el costo del tratamiento psicológico para A. B. y Juana Igoa, debe ser igualmente rechazada.

La sentencia se fundó en la pericia de la Lic.

Oliver, y me basta el análisis de los distintos informes presentados para encontrar justificado el rubro.

Nuevamente, sólo la falta de recurso de los actores, es lo que me impide establecerlo a valores actuales (art. 260 y 266 del CPCC).

III.3.5:Igual rechazo merece el agravio vertido contra los intereses que en el fallo se ordenan liquidar y el inicio de su cómputo.

La sentenciante no ha hecho más que aplicar la doctrina legal de la Suprema Corte de la provincia, cuyas conclusiones la recurrente no aborda ni cuestiona.

Para la deuda de valor expresada en dólares, aplicó la doctrina de la causa «Panettieri», desde la fecha del hecho y hasta el

momento de la conversión en moneda nacional, y de allí hasta el efectivo pago, la sentada en causas «Ubertalli» y «Cabrera». Para el costo del tratamiento psicológico, la establecida en las causas «Ponce», «Ginossi» y «Cabrera» (esta Sala, del voto del Dr. Monterisi en causa «Mercado» citada, considerando III.c) al que adherí).

El inicio del cómputo de los intereses en cada caso es también correcto, pues deben liquidarse desde que se produce cada daño (art. 1748 del CCCN).

III.3.6: El agravio del apoderado de la Fiscalía de Estado relativo al plazo de cumplimiento de la condena, debe prosperar.

La apoderada de los actores se opuso sosteniendo que semejante plazo para pagar una acreencia que en modo alguno conmueve las arcas fiscales, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado por el art. 25.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que «requiere que los procedimientos de ejecución sean accesibles para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas.» (con cita de los casos «Furlan y Familiares vs. Argentina» y «González Medina y Familiares vs. República Dominicana»).

Agregó que el vínculo entre los actores y el hospital estaba alcanzado por la ley 24.240, ley imperativa y de orden público, que impone la aplicación de la normativa más favorable al consumidor al igual que el art. 1094 del CCCN.

Recordó la jerarquía constitucional que el derecho del consumidor tiene (arts.42 y 43 de la CN), aduciendo que la ley provincial

«deviene inaplicable al caso», porque al establecer plazos tan extensos para pagar indemnizaciones a los consumidores cuyos derechos fueron vulnerados, pone el foco en la protección del patrimonio del obligado al pago, desvirtuando el sentido tuitivo de la norma consumeril.

Para el caso de que no se admitiera el agravio, solicitó que se los eximiera de costas, en atención a la complejidad del tema y las razones plausibles que los llevan a defender la sentencia dictada.

III.3.6.1: La ley 15.394 de presupuesto de la provincia de Buenos Aires para el año 2023 (prorrogada para 2024 mediante decreto 12/2024, BO 4.1.2024), establece en su art. 70:

«En los juicios contra el Estado Provincial, Municipal o entes descentralizados, el plazo para el cumplimiento de las sentencias de condena que se dicten en su contra, será de sesenta (60) días, por extensión del artículo 163 de la Constitución Provincial, quedando sujeto dicho plazo a las siguientes reglas:

1) Regirá para toda sentencia de condena cualquiera sea el fuero de actuación o la materia involucrada, salvedad hecha de los casos relativos a la tutela urgente de derechos fundamentales en especie.

2) En todos los casos deberá computarse por días hábiles judiciales.

3) En los casos de sentencias de condena dineraria, el plazo de sesenta (60) días hábiles para su pago comenzará a correr desde que quede firme el auto que aprueba la liquidación.Igual plazo y forma de cómputo se aplicará respecto de las liquidaciones complementarias, que aprueben intereses por mora en el pago de una anterior.

4) En el caso de condenas por honorarios, el plazo de sesenta (60) días referido, comenzará a correr desde que quede firme la regulación, notificada con las formalidades exigidas en la ley arancelaria.

5) En el caso de sentencias de condena dictadas en procesos colectivos, aquel plazo deberá armonizarse con las particularidades inherentes a esta clase de litigios, debiendo computarse las prórrogas que se impongan por las dificultades justificadas del trámite, según las complejidades del tema y las capacidades de respuesta del servicio, pudiendo abrirse un esquema diferenciado de implementación del fallo, con recorrido de metas y objetivos, a ser cumplidos en tiempos escalonados.

6) Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso de sentencias que puedan tener magnitud económica como para comprometer la estabilidad presupuestaria, se admitirá la posibilidad de apertura de un incidente de evaluación de impacto financiero, con efecto suspensivo de la ejecutoria, con la finalidad de ponderar las consecuencias económicas del fallo y en su caso graduar, atenuar o diferir sus efectos, mediante un plan de cumplimiento, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de derechos fundamentales.

En todos los casos deberán tomarse en cuenta las diligencias útiles implementadas y las posibilidades materiales de cumplimiento, sea a los fines de conceder una prórroga, de justificar una demora y/o de eximir de responsabilidades.

Para desplazar la aplicación de una norma vigente, considero que es necesario declarar su inconstitucionalidad (Rivera Julio César, «Instituciones de Derecho Civil. Parte General», ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 20120, Tomo I, págs. 138, 139, 180 y 181), extremo que, en este caso, el plazo de cumplimiento más extenso no justifica.

El derecho a la reparación integral tiene jerarquía constitucional consolidada en numerosos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación («Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.», sent.del 21-9-2004, con el que culmina el proceso evolutivo inciado con «Santa Coloma Luis y ot. c. Ferrocarriles Argentinos», Fallos: 308:1160, en JA-1986-IV-625; «Gunther Fernando c. Gobierno Nacional», Fallos: 308:1118 en JA-I987-IV-653; y «Luján c. Nación Argentina», Fallos: 308:1109, entre muchos otros; Pizarro Ramón Daniel, «La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras» , en LL-2004, Supl. Especial, «Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Tomo I, pág. 529; Leonardi de Herbón Hebe Mabel, «La regla naeminem laedere en el derecho constitucional», en «La responsabilidad», Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1995; pág. 90 y sgtes.; Marino Tomás, «Deudas de valor , inflación y cuantificación de daños personales: la Suprema Corte brinda una importante pauta de trabajo para operar con fórmulas matemáticas», en La Ley, 15.9.2020,5, cita on line AR/DOC/2693/2020, punto II, comentario a fallo de la SCBA, «A. D. A. c. Municipalidad de La Plata y otros s. Daños y perjuicios», causa L.119.914, sent. del 22.6.2020).

Considero que ese derecho no se va a ver afectado por el plazo de 60 días que la ley acuerda al Estado para el cumplimiento de la condena, que, cabe recordar, ha sido establecida en dólares cuya conversión deberá efectuarse al momento del pago en la etapa ejecutoria.

Destaco que resultan aplicables los incs. 1 a 4 del art. 70 de la ley 15.394, porque ésa ha sido la medida del agravio del apoderado de la Fiscalía de Estado (art.260 y 266 del CPCC), quien expresamente cuestionó el plazo de 10 días establecido en la sentencia, y peticionó la aplicación de la ley vigente, «modificándose los plazos de cumplimiento de la sentencia condenatoria.» (segundo agravio, párrafo 10).

Por ende, ése es el único aspecto respecto al que aquí efectúo el test de compatibilidad con el orden constitucional y convencional -el plazo de 60 días en lugar del de 10 días establecido en el fallo-, sin entrar a considerar ninguna otra circunstancia prevista por la ley que el estado provincial pudiera invocar a la hora de cumplir con su obligación, las que, indefectiblemente deberán ser objeto de un nuevo control de constitucionalidad y convencionalidad para el caso (ver art. 70 inc. 6) y último párrafo de la ley 15.394; en tal sentido SCBA, causa C.102.611, «Palese Miguel c. Manucci de Lukaszewicz marta y otro s. Daños y perjuicios», sent. del 19.11.2012, en relación a la constitucionalidad de la ley de consolidación 11.192).

III.3.6.2: En relación a la aplicación de la ley 24.240 al vínculo entre un hospital público y los actores, considero que excede a las previsiones de la ley.

La doctrina no es pacífica al respecto.

Algunos autores admitían la responsabilidad del Estado por las prestaciones brindadas en esos establecimientos, pues el art. 1 de la ley prevé la adquisición de bienes o servicios en forma gratuita siempre que estén destinados a consumo final, y el art. 2, que sean proveedores las personas jurídicas públicas, por lo que «no existe ninguna exclusión normativa que conduzca a concluir que los establecimientos asistenciales queden excluidos del régimen tuitivo del consumidor» (Sáenz Luis R. J., «Responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor», en «Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada», Picasso-Vázquez Ferreyra Directores, ed. La Ley, Buenos Aires 2011, Tomo III, Parte especial, pág.635, con cita en nota 1122 del fallo de la Suprema Corte de Mendoza, con voto preopinante de Aída Kemelmajer de Carlucci, en causa n°81.451, «Riera Oscar y otros c. Hospital Central y otros», sent. del 11.10.2005, donde consideró aplicable el art. 40 de la ley 24.240 por un contagio de HIV a un paciente transfundido en un hospital público).

Marcelo López Mesa en cambio, criticando lo que denomina una «omisión inexplicable», sostiene que el Código Civil y Comercial no trata específica y detalladamente el contrato de asistencia médica sanatorial, y ha excluido todo lo relacionado con la responsabilidad del estado de su seno (art. 1764 CCCN), con lo cual lo relativo a la responsabilidad de los hospitales públicos ha quedado fuera del ámbito regulatorio del derecho privado y derivado al derecho administrativo, «al menos hasta tanto la magistratura declare inconstitucional esa norma, por impedir a los afectados por una mala praxis en un hospital público contar con un régimen legal indudable, que les permita reclamar con posibilidades de éxito y de previsibilidad de resultado contra los estados provinciales y municipales» («La responsabilidad civil de clínicas y sanatorios en el Código Civil y Comercial», Revista «Temas de Derecho Ci vil. Persona y Patrimonio», Silvia Tanzi y Lily Flah Directoras, ed.Erreius, Buenos Aires, abril 2021, págs. 231 a 247, punto b).

La ley 26.994 fue publicada el 8.8.2014, por lo que no resulta aplicable al caso, que se rige por la ley 340, por decisión que ha quedado firme.

No obstante ello, considero que los hospitales públicos no están comprendidos en las disposiciones de la ley 24.240, pues, pese a la letra de sus arts.1 y 2, la interpretación armónica de sus normas (art.

2 del CCCN), me lleva a concluir que subyace en ella el concepto de «comercialización» en relación al otro polo de la relación de consumo, el proveedor, es decir, «quien desarrolla profesionalmente cualquier función dentro del proceso productivo y/o comercial de la cadena de valor del producto» (Santarelli Fulvio, «La ley 24.240. Comentada», en «Ley de Defensa del Consumidor.», Picasso-Vázquez Ferreyra Directores, ob. cit., Tomo I, pág. 43; Farina Juan M., «Defensa del consumidor y el usuario», ed. Astrea, Buenos Aires 2008, pág. 91).

La integración normativa prevista en el art. 3 de la ley, refuerza mi convicción en atención a las leyes que el artículo contempla (ley 25.156 de Defensa de la Competencia y ley 22.802 de Lealtad Comercial), y es en ese marco, que dispone que, «en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor». Esa integración ha llevado a Santarelli (ob. cit., pág. 57 y sgtes.), a afirmar que «el centro del regulación del mercado lo constituye el derecho del consumidor y los principios contenidos en su normativa».

Por los fundamentos desarrollados, propondré que se haga lugar al agravio del apoderado de la Fiscalía.

Las costas en relación a esta única cuestión de derecho se imponen en el orden causado, teniendo en cuenta el momento en que fue introducida por el apelante, y la legítima pretensión de los actores que pudieron considerarse con derecho a que no se dilate el cobro de sus acreencias (art. 68 segundo párrafo del CPCC).

IV: En atención a los hechos que dieron lugar a este juicio, la sentencia deberá ser puesta en conocimiento de la Secretaría de Servicios Jurisdiccionales de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, de la que dependen la Dirección General de Asesorías Periciales y los Cuerpos Técnicos Auxiliares del FRPJ (arts. 3, 96 y ccdtes.de la ley 5827; Anexo II de la Ac. 3536 de la SCBA, «Secretaría de Servicios Jurisdiccionales. Dirección General de Asesorías Periciales», inc. c); Ac. 2568, arts. 2 y 4, ap. B, inc. 1), y de los Ministerios de Salud y de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires de los que dependen el HIEMI y la Policía de la Provincia de Buenos Aires (art. 8 segundo párrafo y 133 inc. a) del decreto ley 7647/70), a los efectos que estimen corresponder.

ASÍ LO VOTO

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J.

Loustaunau dijo:

Corresponde: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la Fiscalía de Estado en cuanto al plazo de cumplimiento de la condena, y modificar la sentencia en su parte resolutiva, otorgando un plazo de sesenta (60) días al Estado provincial para cumplirla (art. 70 incs. 1, 2 y 3 de la ley 15.394). II) Rechazar los recursos de apelación de los demandados, y confirmar íntegramente la sentencia apelada. III) Imponer las costas de esta instancia a los apelantes vencidos (art. 68 del CPCC), y por el recurso de la Fiscalía de Estado, en atención al momento en que fue introducida la cuestión de derecho, y la legítima pretensión de los actores para resistirlo, se imponen en el orden causado (art. 68 segundo párrafo del CPCC).

IV) Poner la sentencia en conocimiento de los organismos indicados en el considerando IV). V) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.367. VI) Reanudar los términos suspendidos el 26.10.2023.

ASÍ LO VOTO

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

SENTENCIA

Por los fundamentos dados en el acuerdo que antecede se dicta la siguiente sentencia:I) Se hace lugar parcialmente al recurso de apelación de la Fiscalía de Estado en cuanto al plazo de cumplimiento de la condena, y se modifica la sentencia en su parte resolutiva, otorgando un plazo de sesenta (60) días al Estado provincial para cumplirla (art. 70 incs. 1, 2 y 3 de la ley 15.394). II) Se rechazan los recursos de apelación de los demandados, confirmando íntegramente la sentencia apelada. III) Las costas de esta instancia se imponen a los apelantes vencidos (art. 68 del CPCC), y por el recurso de la Fiscalía de Estado, en atención al momento en que fue introducida la cuestión de derecho, y la legítima pretensión de los actores para resistirlo, se imponen en el orden causado (art.

68 segundo párrafo del CPCC). IV) La sentencia deberá ser puesta en conocimiento de los organismos indicados en el considerando IV). V) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.367. VI) Se reanudan los términos suspendidos el 26.10.2023. Regístrese. Notifíquese por el sistema automatizado (art. 10 del Anexo del Ac. 4039/21).