#Fallos Plenario de la SCJ de Mendoza: Interpretación del requisito de ser abogado para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia, previsto en el inciso 3 del art. 152 de la Constitución provincial

Partes: Asamblea Permanente de Derechos Humanos (A. P. D. H.) y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: En pleno

Fecha: 28-ene-2021

Cita: MJ-JU-M-130715-AR | MJJ130715 | MJJ130715

Plenario: Interpretar que la expresión ‘ser abogado con título de universidad nacional y con 10 años de ejercicio de la profesión’ prevista en el inciso 3 del artículo 152 de la Constitución provincial, como requisito para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia, comprende: el ejercicio de la profesión, tanto en forma liberal como en relación de dependencia, privada o pública; en este último caso, siempre que se trate de la designación en un cargo y/o asignación de funciones para las que se exija el título de abogado, por disposición constitucional, legal o reglamentaria.

Sumario:

1.-Corresponde interpretar que la expresión ‘ser abogado con título de universidad nacional y con 10 años de ejercicio de la profesión’ prevista en el inc. 3 del art. 152 de la Constitución provincial, como requisito para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia, comprende: el ejercicio de la profesión, tanto en forma liberal como en relación de dependencia, privada o pública; en este último caso, siempre que se trate de la designación en un cargo y/o asignación de funciones para las que se exija el título de abogado, por disposición constitucional, legal o reglamentaria.

2.-En todas las provincias el título de abogado es conditio sine qua non, para ser integrante del ‘Superior Tribunal’ provincial, como así también lo es para integrar todos los tribunales provinciales inferiores, salvo algunas excepciones donde los jueces podrían ser personas legas; finalmente, puede admitirse que lo que se requiere es: título expedido por una Universidad, que habilite para ejercer la profesión de abogado en el país.

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3.-Hay un fondo de derecho común que se advierte en este paneo del Derecho Público Provincial: si bien es obvia la exigencia de ser abogado, la antigüedad profesional puede acreditarla el candidato a juez por su actuación o ejercicio en diferentes ámbitos; y, por lo general, los textos constitucionales no contemplan diferencias entre las antigüedades en las distintas órbitas del ejercicio profesional, a excepción de Mendoza y Catamarca.

4.-El texto constitucional establece un procedimiento que inicia con la postulación por parte del Poder Ejecutivo, tratamiento del pliego del candidato a cargo de una de las cámaras que componen el Poder Legislativo, designación por decreto y posterior toma de juramento para la posesión del cargo y previo a la sesión de acuerdo, la Legislatura recibe adhesiones e impugnaciones al pliego y, sobre su base, debate sobre las condiciones de idoneidad; lo cual pone de manifiesto que el control de constitucionalidad, de cumplimiento de los requisitos constitucionales, es de carácter político y le incumbe, en primer término al H. Senado (art. 152 Constitución provincial).

5.-No resulta suficiente, a fin de cumplir con la condición constitucional, la sola posesión del título de abogado, pues el postulante deberá, además, acreditar ante el Poder Ejecutivo y el Senado Provincial, el haber ejercido el mismo por un período de 10 años, siendo una pauta orientativa y razonable, a tal fin, la fijada por el propio Consejo de la Magistratura, cuando en su reglamento establece que la antigüedad en el ejercicio profesional de los arts. 153 , 154 y 155 se cumple con la certificación de la Oficina de Profesionales del Poder Judicial (o en su caso con informe de la Dirección de Recursos Humanos de la Suprema Corte, Ministerio Público Fiscal o Ministerio Público de la Defensa y Pupilar) ‘que acredite el desempeño de un cargo en el Poder Judicial para el que se requiera el título de abogado’ (inciso j del art. 22° , y ccte. Art. 23° del Reglamento).

6.-La convocatoria al presente plenario no es a los efectos de fallar en pleno sobre los casos existentes que le subyacen, sino con la finalidad de elaborar una interpretación de una norma constitucional que pueda ser aplicada a los casos concretos; por ello, resultan ajenos a esta instancia todos los aspectos y/o cuestionamientos procesales particulares que hacen a los casos en cuestión, los que, de ser introducidos, deberán ser conocidos y tratados por sus jueces naturales.

7.-El objeto del presente plenario no es la interpretación del alcance de un reglamento interno del Senado Provincial, sino la interpretación de una norma constitucional; por lo tanto, no se trata de una cuestión que sea facultad exclusiva y excluyente del Senado, sino también de otros órganos institucionales de la provincia y no puede quedar duda alguna que la Suprema Corte de Justicia se encuentra entre estos órganos con facultades de interpretar el alcance de las normas constitucionales.

8.-Esta Suprema Corte de Justicia tiene competencia y legitimidad para interpretar una norma constitucional; al hacerlo, no interviene en el ámbito reservado exclusivamente a otro poder del Estado sino que presta una colaboración para garantizar la vigencia de las reglas del juego institucional y la legitimidad de la decisión también depende de que el Poder Judicial tome parte de un proceso de deliberación con la ciudadanía que sea igualitario e inclusivo.

9.-Los modos diferenciales de cumplimiento de la antigüedad para poder acceder a la Suprema Corte de Justicia según se trate de ejercicio de la profesión o de la magistratura, imposibilita que tales desempeños sean adicionados a los efectos de alcanzar la antigüedad exigida por la norma, ello a diferencia de lo que ocurre en otros órdenes constitucionales, en los que si bien se describen distintas modalidades de ejercicio profesional, los mismos unifican -asimilando en este aspecto- los años de ejercicio; en efecto, en nuestro orden provincial no podría sumarse aquello que es diferente por expresa consagración constitucional y resulta disímil no sólo porque el constituyente optó por aludir en forma separada a la idea de ‘ejercicio de la magistratura’ sin comprenderlo dentro de un concepto unívoco de ‘ejercicio profesional’, sino porque acompañó esa distinción con el establecimiento de diversos años de ejercicio exigidos en cada uno de ellos.

10.-La Suprema Corte de Justicia tiene legitimidad constitucional para pronunciarse sobre la interpretación del alcance de una norma constitucional (arts. 1 , 4 y 12 , C.M.) pues se trata de una facultad que debe ser ejercida especialmente en supuestos de gravedad institucional como el que nos ocupa. Ello en modo alguno supone una intromisión en las facultades de los otros poderes del Estado, sino el ejercicio de una prerrogativa que tiene por función garantizar la vigencia institucional de las reglas de juego.

11.-Que el Poder Judicial tenga la facultad de interpretar normas constitucionales no significa que se arrogue ser el máximo intérprete de la Constitución, es decir que, así como la Corte no tiene una palabra superior al resto de los demás poderes, tampoco es posible afirmar que carece de cualquier facultad interpretativa de las normas constitucionales porque la Corte tiene un poder de decisión que debe ser ejercido de manera horizontal, a través de un procedimiento abierto, público, inclusivo y deliberativo en el que quede evidenciado el interés real del Poder Judicial en escuchar a la ciudadanía, y en este sentido, las audiencias públicas constituyen una herramienta de apertura al diálogo institucional con la comunidad.

12.-La audiencia pública celebrada de manera previa al dictado de esta sentencia plenaria fue una verdadera jornada democrática pese a las ausencias y algunos cuestionamientos, las exposiciones fueron muy serias y estuvieron a cargo de personas y organizaciones sociales de prestigio, no se escuchó ni un solo agravio, no hubo una sola falta de respeto, quien quiso expresarse, pudo hacerlo, quien quiso escuchar, escuchó; sin embargo, como Poder Judicial no fuimos capaces de transformar a nuestra Suprema Corte en lo que debería ser: un verdadero foro público de discusión de asuntos de trascendencia institucional, en el que puedan canalizarse los profundos desacuerdos que existen en una sociedad civil políticamente e ideológicamente fragmentada.

13.-La Constitución de Mendoza consagra un sistema de doble baremo que distingue el alcance de los requisitos para el acceso a las distintas magistraturas según sus diversos grados, se trata de un sistema que es laxo en la determinación de los requisitos para ser juez o jueza de instancias anteriores y restrictivo para las y los integrantes de la Suprema Corte de Justicia.

14.-La interpretación del requisito constitucional del ‘ejercicio de la profesión’ no puede quedar reducida al ejercicio de la abogacía en el sentido litigante de la expresión, si en el ámbito judicial actual se advierte una tendencia clara a desincentivar el litigio mediante la utilización de formas alternativas de solución del conflicto, el concepto de ejercicio de la abogacía no puede quedar reducido a la ‘actuación en un pleito’, quienes se desempeñen en relación de dependencia en estudios jurídicos, empresas, u otras entidades privadas o actúan en instancias extrajudiciales en las que se intenta evitar el litigio, no dejan de ‘ejercer la profesión’ en el sentido del requisito constitucional del art. 152 inc. 3 de la C.M.; el límite infranqueable de este concepto es el art. 20 de Ley de colegiación 4976.

15.-El compromiso con una justicia con enfoque de géneros es un deber que se impone a nuestra práctica jurídica. En distintos precedentes hemos ratificado nuestra obligación de cumplir con el mandato constitucional y convencional de avanzar en la eliminación de toda forma de discriminación hacia las mujeres y disidencias, así como de las brechas en el acceso a funciones y cargos públicos; ello y el quiebre del llamado techo de cristal, son un mandato constitucional y convencional. La modificación de lógicas y prácticas discriminatorias requiere reafirmar y profundizar el compromiso del Poder Judicial en continuar con la formación, la capacitación y sensibilización de sus operadores y operadoras respecto de los derechos de mujeres, diversidades y colectivos en situación de vulnerabilidad.

Fallo:

En Mendoza, a los veintiocho días del mes de enero del año 2021, reunida la Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia plenaria en la pieza separada CUIJ N° 13-05346390-2/3, caratulada: «ASAMBLEA PERMANENTE DE DERECHOS HUMANOS (A.P.D.H.) Y OTS. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA (****PLENARIO****)».

Conforme a lo decretado a fs. 67 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero, Dr. Dalmiro F. Garay; segundo, Dr. Julio R. Gómez; tercero, Dr. Omar A. Palermo; cuarto, Dr. Pedro J. Llorente; quinto, Dr. José V. Valerio; sexta, Dra. Alejandra M. Orbelli; y séptimo, Dr. Mario D. Adaro

A fs. 281 este Tribunal convocó a Tribunal Plenario a los efectos de decir: «¿Cómo y con qué alcances debe interpretarse el inciso 3 del art. 152 de la Constitución de Mendoza, en cuanto exige para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia ser abogado con 10 años de ejercicio de la profesión?»

A LA CUESTIÓN OBJETO DE LA CONVOCATORIA, LOS DRES. DALMIRO F. GARAY CUELI, PEDRO J. LLORENTE y JOSÉ V. VALERIO, DIJERON:

1.- Cuestiones Preliminares.

1.1.Las Sentencias plenarias y el sistema de control de constitucionalidad en Argentina.

De forma preliminar, se impone expresar una breve consideración con relación al trámite y el alcance del plenario a dictarse en la presente causa.

Que al respecto tortuoso trámite dado a la causa, resulta necesario finalizar la misma con la sentencia que se emite, a fin de con ello aportar a la seguridad jurídica y la tranquilidad social.

No obstante, debe remarcarse que en tal iter, algunas de las instancias procesales merecen una revisión y autocrítica, en especial el hecho de que no se haya cumplido la propia reglamentación que se dictó a fin de la convocatoria y publicidad de las audiencia pública, ya que no se respetó ni el plazo de publicación previsto en la acordada N° 29.526, ni los medios de difusión allí fijados (ver artículo 8), lo que en procesos participativos como el intentado, hace a la esencia de la misma, pues garantiza el respeto de los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, como ya lo ha repetido este Tribunal de manera pacífica, cuestión que afecta la legitimidad de origen de la misma en la forma que fue convocada y realizada.

Dicho ello, debe afirmarse que las facultades y deberes de esta Suprema Corte de Justicia y del Poder Judicial se encuentran fijadas en los arts. 144: inc. 3° y 145 de la Constitución de Mendoza, así como en Ley Orgánica de Tribunales (N° 552 y sus modificatorias) y la Ley de Composición de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (N° 4.969).

En tal contexto, este Tribunal, si bien está llamado a fijar una doctrina sobre la interpretación que cabe asignar a un precepto de la constitución provincial, entendemos que el uso de la potestad de dictar sentencias plenarias (prevista en normas infraconstitucionales tales como el art. 7 segunda parte de la Ley 4969, el art. 151 del CPCCyT, y el art. 108 bis del CPL inc.e), no puede conducirnos a subvertir los caracteres del control de constitucionalidad en Argentina, arrogándose el Poder Judicial de la Provincia funciones impropias de nuestro sistema republicano, sino de otros modelos judiciales concentrados en órganos especiales, a modo de «consejos constitucionales» de composición mixta y no exclusivamente judicial.

Debemos recordar que el control de constitucionalidad que cumple el Poder Judicial, es de tipo concreto. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que ella sólo puede conocer en juicio ejerciendo sus atribuciones jurisdiccionales, cuando se somete a su decisión un caso concreto, y no una cuestión abstracta (CSJN, Fallos: 312.916, 310:670, entre muchos).

Por ello, debemos adoptar una actitud en extremo cautelosa al analizar la materia imbricada en la respuesta a la cuestión para la que hemos sido convocados, pues se podría caer en el gravísimo riesgo de intentar realizar un control judicial de constitucionalidad, no respecto de un asunto en concreto, sino en abstracto, sobre una cuestión puramente teórica de derecho.

1.2.- Designación de los miembros de la Suprema Corte de Justicia y las cuestiones políticas.

La doctrina de las cuestiones políticas no justiciables se presenta como una prudente autorrestricción al control jurisdiccional de constitucionalidad, con el fin de respetar la dinámica del sistema de separación de poderes.

La designación de los magistrados constituye una instancia política, y mucho más innegable es el carácter político de la designación de un integrante de esta Corte Suprema de Justicia. El constituyente diferencia el procedimiento de designación de los ministros que integran el superior tribunal, del previsto para los magistrados de los tribunales inferiores, en los que interviene el Consejo de la Magistratura (art.150, Constitución Provincial). Y ese hecho normativo no puede tener otra explicación que la intención de priorizar la connotación política de uno en relación con los otros.

En efecto, el Consejo de la Magistratura, constituye una herramienta de equilibrio político, a través de su composición con representantes de diferentes sectores, y así se limita la decisión del Poder Ejecutivo.

La intervención del Consejo de la Magistratura conlleva, además, a diferenciar el iter constitutivo de la designación, ya que genera una serie de actos en el marco de un procedimiento especial, lo cual posibilita -a su vez- distintas instancias de impugnación por los interesados, como así, de revisión judicial posterior.

En cambio, el trámite de propuesta, acuerdo y designación de un integrante de la Suprema Corte de Justicia es mucho más acotado, y se encuentra radicado en dos órganos netamente políticos: el Gobernador y la H.Cámara de Senadores.

Este reconocimiento del carácter político del asunto sobre el que el Tribunal está llamado a dictar sentencia plenaria, si no es un valladar, conlleva al menos a extremar la incidencia de la intervención de este Poder Judicial sobre aquellas esferas que la Constitución da preeminencia a los otros poderes del Estado.

1.3.- Justiciabilidad de las cuestiones políticas y alcance de la sentencia plenaria a dictarse en estos autos.

Tiene dicho esta Suprema Corte que no obstante que la jurisdicción del Tribunal no puede revisar la oportunidad, el mérito, la conveniencia o el acierto de las decisiones políticas, pues se respeta como facultad privativa la elección del criterio y la ocasión en la que se adopta una medida; sin embargo, si su materialización es un acto que transgrede los aspectos reglados por la Constitución, puede haber cuestión suficiente para provocar su revisión judicial (causa «Félix y ots.», SCJM Sala II, sentencia de fecha 2 de agosto de 2019).

Por ello, sin perjuicio del carácter político de los criterios y decisiones que se adoptan en el trámite de designación de un integrante de la Suprema Corte de Justicia, en la medida que ese procedimiento constitucional pone en juego y en él se ejercen poderes derivados (pues se debe actuar sobre la base de una Constitución cuya legitimidad y vigencia están fuera de cuestionamiento), ello no impide la formulación de un asunto justiciable; aunque, claro está, el mismo debe quedar acotado a la tarea de fijar el contorno del significado jurídico razonable que -en los términos del art. 48 y su concordante art. 144, inc. 3° de la Constitución de Mendoza- cabe asignar a uno de los requisitos fijado en el art.152, inciso 3° de la misma Carta, para ser miembro de la Suprema Corte.

En otras palabras, ante la duda interpretativa postulada, el alcance de este acto jurisdiccional plenario se debe limitar a analizar el significado jurídico comprensible en la expresión normativa «ser abogado con título de universidad nacional y con 10 años de ejercicio de la profesión», que emplea la citada disposición constitucional. Aunque vale aclararlo de entrada, sin sustituir el criterio interpretativo, jurídicamente posible, adoptado por los órganos a los que el Constituyente confió determinada decisión, siempre que las normas y principios implicados admiten más de una solución jurídicamente viable.

En este sentido tiene dicho la Corte Suprema, desde antiguo, que es regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente (Fallos: 53:420), doctrina del todo extensible a las instituciones provinciales (Fallos: 311:460).

El texto constitucional, su interpretación y acatamiento no es patrimonio exclusivo del Poder Judicial, dentro del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin duda es el intérprete último en el caso concreto, pero no el único, cuando se trata de adecuar el ordenamiento jurídico infraconstitucional al mandato constituyente, tal como tuvo oportunidad de precisar en su voto el Dr. Juan Carlos Maqueda, en ocasión de fallarse la causa «Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. -Causa n° 17.768» (Fallos: 328:2056 ).

También, la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de que la ley fundamental y el ordenamiento jurídico del que es base normativa, sean examinados como un todo coherente y armónico, en el cual cada precepto recibe y confiere su inteligencia de y para los demás. De modo tal que ninguno pueda ser estudiado aisladamente sino en función del conjunto normativo, es decir, como partes de una estructura sistemática, considerada en su totalidad.Esta interpretación debe tener en cuenta, además de la letra, la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad (Fallos: 320:875 ).

Es menester recordar que esa jurisprudencia ha insistido en que los jueces no pueden prescindir, en la interpretación y aplicación de las leyes, de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índi ces más seguros de verificar su razonabilidad y coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 234:482; 302:1284, entre muchos otros).

2.- La norma jurídica a interpretar:

El texto vigente de la Constitución de Mendoza reza de forma literal:

Artículo 152: Para ser miembro de la Suprema Corte y Procurador de ella se requiere:

1 – Haber nacido en territorio argentino o ser hijos de padres nativos, habiendo optado por la ciudadanía de sus padres, si hubiere nacido en territorio extranjero.

2 – Haber cumplido 30 años de edad y no tener más de 70. 3 – Ser abogado con título de universidad nacional y con 10 años de ejercicio de la profesión u 8 de magistratura.

Artículo 153: Para ser miembro de las Cámaras de apelaciones, de los tribunales colegiados de única instancia y fiscal de ellos, se requiere:

1 – Ciudadanía en ejercicio.

2 – Haber cumplido 28 años y no tener más de 65.

3 – Ser abogado con título universitario de facultad nacional, con 8 años de ejercicio en la profesión o 5 en la magistratura.

Complementariamente, debe también tenerse en cuenta al art. 143, en cuanto el mismo, tras la reforma constitucional de 1965, fija que «la Suprema Corte de Justicia se compondrá de 7 miembros por los menos y habrá un procurador para ella, pudiendo dividirse en salas para conocer en los recursos determinados por esta Constitución y la ley.

«La composición de los restantes tribunales indicados en el artículo anterior, será fijada también por la ley.

«Las antigüedades profesionales requeridas por los arts.152 a 155 de esta Constitución, para ser magistrados o funcionarios del Poder Judicial, salvo el caso de los nativos de la Provincia, deben referirse al ejercicio de la abogacía o a servicios prestados en la magistratura local».

3. Análisis del tema.

3.1. Derecho público provincial comparado:

Una primera aproximación al tema recomienda empezar por el tratamiento que tiene en las regulaciones constitucionales provinciales.

En la República Argentina, todas las provincias sin excepción, contemplan en sus textos artículos referidos a la organización del Poder Judicial y más precisamente a los requisitos para ser miembro del «Superior Tribunal», denominación más generalizada en el Derecho Público Provincial (Kemelmajer de Carlucci, Aida R.: «Atribuciones de los Superiores Tribunales de Provincia», en «Derecho Público Provincial y Municipal», Volumen III, 2da.ed.act., LA LEY, 2007, pag. 564).

a.- ÁBALOS, atendiendo al momento de sanción de cada una de ellas, indica que pueden agruparse en cuatro grupos (ABALOS, M. Gabriela: «Atribuciones de los Superiores Tribunales de Provincia», en «Derecho Público Provincial y Municipal», Volumen I, cit., pag. 383/384), con la adaptación a las reformas producidas con posterioridad.

De las constituciones denominadas «viejas», ya que datan de principios del siglo XX, actualmente sólo se mantiene en este grupo la Constitución de Mendoza (1916).

Luego, se refiere a las Constituciones «intermedias», es decir las dictadas como consecuencia de las reformas constitucionales de 1949 y 1956 que continúan vigentes. En este grupo se encuentra Misiones (1958-1964) y Santa Fe (1962).

En tercer lugar, se menciona como «nuevas» a las constituciones provinciales sancionadas a partir del retorno de nuestro país a la legalidad institucional, como son las de San Juan (1986), Jujuy (1986), San Luis (1987), Córdoba (1987/con la reforma de 2001), Catamarca (1988), Río Negro (1988), Formosa (1991/03), Tierra del Fuego (1991) y Corrientes (1993).

Finalmente, podemos agrupar a las sancionadas con posterioridad a la reforma de 1994. Cinco provincias decidieron modificar sus textos constitucionales ese mismo año y son:Buenos Aires (1994), Chubut (1994), La Pampa (1994), Chaco (1994) y Santa Cruz (1994). En el mismo, se incluyen a las provincias que decidieron aggiornar sus cartas luego de 1994, pues si bien habían concluido sus procesos constituyentes en 1986, la reforma nacional citada les imponía la necesidad de introducir modificaciones parciales con el objeto de cumplir acabadamente con el art. 5. Se trata de las constituciones de Santiago del Estero (1986/97/05), Salta (1986/98) y La Rioja (1986/con las modificaciones introducidas en 1998 y 2002). En este grupo también deben incluirse a las provincias de: Entre Ríos (1933/2008), Tucumán (1990/2006) y Neuquén (1957/04/06).

Comenzando por las denominadas constituciones «viejas», actualmente sólo encontramos vigente la de la Provincia de Mendoza. Los requisitos para ser miembro del «Superior Tribunal» se encuentran desarrollados en el artículo 152 (respecto del cual el plenario nos convoca a resolver su interpretación y alcance), pero no debe dejar de advertirse que el artículo 143, complementa los mismos.

Dentro de las constituciones «intermedias» citamos a:

La Constitución de Misiones de 1958 (B.O., 21 de Abril de 1958), reformada parcialmente, dispone en su artículo 138: Para ser magistrado del Superior Tribunal de Justicia o procurador general se requieren: ser ciudadano nativo o naturalizado con diez años de ejercicio en la ciudadanía, tener título de abogado expedido por universidad nacional o extranjera legalmente admitido por la Nación, treinta años de edad y seis en el ejercicio activo de la profesión de abogado o de la magistratura. Para ser miembro o fiscal de cámara bastarán cuatro años. La Ley establecerá los requisitos para ocupar los demás cargos judiciales.

La Constitución de Santa Fe del año 1962 (B.O., 18 de Abril de 1962) prevé en su artículo 85:Para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, vocal o fiscal de las cámaras de apelación se requiere ser ciudadano argentino, poseer título de abogado y tener, por lo menos, treinta años de edad, diez de ejercicio de la profesión de abogado o de la magistratura y dos años de residencia inmediata en la Provincia si no hubiere nacido en ésta. Para ser juez de primera instancia se requiere ser ciudadano argentino, poseer título de abogado y tener, por lo menos veinticinco años de edad, cuatro de ejercicio de la profesión o de la función judicial como magistrado o funcionario y dos años de residencia inmediata en la Provincia si no hubiere nacido en ésta. La ley fija las condiciones exigidas para los jueces creados por ella.

En el grupo de las constituciones «nuevas» se ubican:

La Constitución de San Juan de 1986 (B.O., 7 de Mayo de 1986), con reformas parciales, dispone en su artículo 204: Para ser miembro de la Corte de Justicia y Fiscal General se requiere ser argentino nativo o naturalizado con diez años de ejercicio de la ciudadanía, poseer título de abogado y tener diez años de ejercicio profesional o de desempeño en la magistratura y treinta años de edad. Las condiciones para ser miembro de las Cámaras, Jueces, Agentes Fiscales, Defensores y Asesores son : ser argentino nativo o naturalizado con diez años de ejercicio de la ciudadanía, poseer título de abogado, tener cinco años de ejercicio profesional o desempeño de la magistratura, y tener veinticinco años de edad. Para ser juez de paz letrado se requiere ser argentino nativo o naturalizado con cinco años de ejercicio de la ciudadanía, poseer título de abogado y ser mayor de edad. En todos los casos, los magistrados y miembros del ministerio público deben tener una residencia continuada en la Provincia y previa a su designación, de cinco años. Esta exigencia no será requerida para los jueces de paz letrados.Para estos últimos la obligatoriedad de la residencia será fijada por ley.

La Constitución de Jujuy de 1986 (B.O., 17 de Noviembre de 1986), establece en su artículo 155: Superior Tribunal de Justicia y Fiscal General.- 1º.- El Superior Tribunal de Justicia está integrado por cinco jueces, número que podrá aumentarse por la ley, y de la misma manera, dividirse en salas. Su Presidente será elegido anualmente por sus miembros.- 2º.- Un Fiscal General ejercerá el ministerio público ante el Superior Tribunal de Justicia.- 3º.- Para ser juez del Superior Tribunal de Justicia o Fiscal General, se requiere: ser argentino, poseer título de abogado con validez nacional y tener por lo menos treinta años de edad, y ocho como mínimo en el ejercicio de la profesión o de funciones judiciales.- 4º.- Los jueces del Superior Tribunal de Justicia y el Fiscal General serán designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura, prestado en sesión pública.»

La Constitución de San Luis de 1987 (B.O., 8 de Abril de 1987), dispone en su artículo 202: Para ser miembro del Superior Tribunal, Procurador General, Camarista y Fiscal de Cámara, se requiere: 1) Ejercicio de la ciudadanía. 2) Treinta años de edad. 3) Poseer título de abogado habilitante para el ejercicio de la profesión. 4) Diez años de ejercicio de la profesión de abogado o de alguna magistratura judicial. 5) Tres años de residencia continua e inmediata, si no hubiera nacido en la Provincia.

La Constitución de Córdoba de 1987 con la reforma de 2001 (B.O., 14 de Septiembre de 2001), dispone en su artículo 158: Para ser miembro del Tribunal Superior de Justicia se requiere tener doce años de ejercicio de la abogacía o de la magistratura, para Vocal de Cámara ocho, para Juez seis y para Asesor Letrado cuatro.En todos los casos, ciudadanía en ejercicio, treinta años de edad para los miembros del Tribunal Superior de Justicia y veinticinco para los restantes.

La Constitución de Catamarca del año 1988 (B.O., 7 de Septiembre de 1988), establece en su artículo 211: Para ser Ministro de la Corte de Justicia o Procurador General de la Corte de la misma se requiere ser ciudadano argentino y tener, como mínimo, treinta y cinco años de edad, diez años de ejercicio de la profesión de abogado u ocho cuando se hubieren desempeñado funciones judiciales durante la mitad de este tiempo, por lo menos.

La Constitución de Río Negro de 1988 (B.O., 13 de Junio de 1988, Fe de erratas, 28 de Julio de 1988), dispone en su artículo 210: Para ser juez se requiere: 1. Ha ber cumplido treinta años de edad. 2. Ser argentino con cinco años de ejercicio de la ciudadanía. 3. Tener dos años de residencia en la Provincia, inmediatos anteriores a la designación. 4. Tener, cuando menos, cinco años de ejercicio como abogado, magistrado o funcionario judicial. En la Justicia Especial Letrada, si no hubiere postulantes con los requisitos señalados, la ley fija las condiciones para acceder al cargo.

La Constitución de Formosa de 1991 con su reforma de 2003 (B.O., 8 de Julio de 2003), prevé en su artículo 165: Para ser Ministro o Procurador General del Superior Tribunal de Justicia se requiere ser ciudadano argentino nativo o por opción, naturalizado, con quince años de ejercicio de la ciudadanía, tener título de abogado expedido por universidad argentina, treinta años de edad y seis años, por lo menos, en el ejercicio activo de la profesión o de la magistratura y de residencia inmediata en la Provincia.

La Constitución de Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico Sur del año 1991 (B.O., 28 de Mayo de 1991), dispone en su artículo 143:Para ser miembro, fiscal o defensor del Superior Tribunal de Justicia se requiere ser argentino con diez años en ejercicio de la ciudadanía, tener por lo menos treinta y cinco años de edad y ser abogado con diez años en ejercicio de la profesión. Para ser Juez de Cámara o de Primera Instancia, Secretario del Superior Tribunal de Justicia, Fiscal o Defensor de Menores, Pobres, Incapaces y Ausentes, se requiere ser argentino con ocho años en ejercicio de la ciudadanía, tener treinta años de edad y ser abogado con cinco años en ejercicio de la profesión. Se computarán también como años en ejercicio de la profesión los desempeñados en cualquier función pública que exija tal título.

La Constitución de Corrientes de 1993 (B.O., 13 de Junio de 2007) establece en su artículo 181: Para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia y de las Cámaras de Apelaciones, se requiere: ciudadanía argentina en ejercicio, ser diplomado en derecho por una Facultad de la República, tener treinta (30) años de edad, y cuatro (4) de ejercicio de la profesión o en el desempeño de la magistratura; y para ser Juez de Primera Instancia, tener veinticinco (25) años de edad, dos (2) en el ejercicio de la profesión y demás requisitos exigidos para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia.

De entre las constituciones sancionadas después de la reforma constitucional de 1994, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1994 (B.O., 14 de Septiembre de 1994) establece en su artículo 177: Para ser juez de la Suprema Corte de Justicia, Procurador y Subprocurador General de ella, se requiere:Haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero, título o diploma que acredite suficiencia en la ciencia del derecho reconocido por autoridad competente en la forma que determine la ley; treinta años de edad y menos de setenta y diez a lo menos de ejercicio en la profesión de abogado o en el desempeño de alguna magistratura. Para serlo de las Cámaras de Apelación, bastarán seis años.

La Constitución de Chubut de 2010 (B.O., 1 de Junio de 2010), dispone en el artículo 164: Para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia , Procurador General y Defensor General se requiere ser ciudadano argentino, tener título de abogado y acreditar por lo menos doce años de ejercicio de la abogacía o de la magistratura judicial. Para ser Juez de Cámara, Fiscal o Defensor de Cámara, se requiere ser ciudadano argentino, tener título de abogado y acreditar por lo menos diez años de ejercicio como abogado, magistrado o funcionario judicial. Para ser Juez Letrado, Fiscal o Defensor, se requiere ser ciudadano argentino, tener título de abogado y acreditar cuando menos siete años de ejercicio como tal, como magistrado o como funcionario judicial. Los demás funcionarios jurídicos, letrados o no, deben reunir los requisitos que las leyes establecen.

La Constitución de La Pampa de 1994 (B.O., 14 de Octubre de 1994) dispone en su artículo 91: Para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia o el Procurador General, se requiere: veintiocho años de edad, poseer título de abogado expedido por Universidad Nacional o revalidado en el país, cinco años de ejercicio de la profesión o de funciones judiciales, y cinco años de ejercicio de la ciudadanía. Para ser Juez de Cámara se requiere:veintiocho años de edad, poseer título de abogado expedido por Universidad Nacional o revalidado en el país, cuatro años de ejercicio de la profesión o de funciones judiciales, y cinco años de ejercicio de la ciudadanía. Para ser Juez de Primera Instancia es necesario tener veintiocho años de edad, tres años de ejercicio de la profesión o de funciones judiciales, y cinco años de ejercicio de la ciudadanía.

La Constitución de Chaco de 1994 (B.O., 7 de Diciembre de 1994) establece en el artículo 157 que: Para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia y Procurador General se requiere: ser argentino nativo, o naturalizado con diez años de ejercicio de la ciudadanía, poseer título de abogado expedido por universidad nacional o revalidado en el país, y tener treinta años de edad y seis, por lo menos, en el ejercicio de la profesión o de la magistratura. Los demás jueces letrados deberán reunir las mismas condiciones de ciudadanía y título, tener veintisiete años de edad y cinco, por lo menos, en el ejercicio activo de la profesión o de la magistratura.

La Constitución de Santa Cruz de 1998 (B.O., 27 de Noviembre de 1998) establece en su artículo 127: Para ser miembro del Tribunal Superior de Justicia se requiere: 1) Ser argentino nativo o por opción. 2) Ser mayor de treinta años. 3) Ser abogado con seis años de ejercicio en la profesión o de funciones judiciales. Los requisitos para los Jueces inferiores y demás funcionarios se fijarán en la respectiva ley orgánica.

La Constitución de Santiago del Estero de los años 1986/1997/2005, (B.O., 26 de Noviembre de 2005) prevé en el artículo 189: Requisitos. Para ser miembro del Superior Tribunal de Justicia o vocal de cámara se requiere: 1.Ser ciudadano argentino o naturalizado con ocho años de ejercicio de la ciudadanía y tres años de domicilio real e inmediato en la Provincia, si no hubiera nacido en ésta. 2. Poseer título de abogado de validez nacional. 3. Tener como mínimo treinta y cinco años de edad. 4. Reunir, al menos, diez años de ejercicio activo de la profesión, computando indistintamente para ello la actuación como abogado y el desempeño en la carrera judicial. Los demás jueces deberán reunir las mismas condiciones de ciudadanía, residencia y título. Tener, como mínimo, treinta años de edad y menos de sesenta y cinco, y seis años, al menos, en el ejercicio activo de la profesión, computados conforme al inciso 4.

La Constitución de Salta de 1986/1998 (B.O., 22 de Abril de 1998), dispone en su artículo 154: Requisitos. Para ser juez de Corte o de Cámara, se requiere ser ciudadano argentino, poseer título de abogado y tener por lo menos treinta años de edad, diez en el ejercicio de la profesión de abogado o de la magistratura o ministerio público, y cuatro años de residencia inmediata en la Provincia si no hubiere nacido en ésta. Para los demás jueces, se requiere ser ciudadano argentino, poseer título de abogado, tener veintiséis años de edad y seis años en el ejercicio de la profesión de abogado o en la función judicial o ministerio público y cuatro años de residencia inmediata en la Provincia si no hubiere nacido en ésta.

La Constitución de La Rioja de 1986 con las modificaciones introducidas en 1998 y 2002 (B.O., 20 de Mayo de 2008), dispone en su artículo 141: Para ser juez se requiere título de abogado, ocho años de ejercicio profesional o de desempeño en la magistratura y treinta años de edad.En todos los casos se requiere ser argentino con dos años de residencia y matrícula de abogado efectivas e inmediatas, y previos a su designación en la provincia. Para ser juez de paz lego se requiere veinticinco años de edad, título secundario y ser argentino con dos años de residencia efectiva, inmediatos y previos a su designación en el departamento del juzgado.

La Constitución de Entre Ríos de 1933/2008 (B.O., 15 de Octubre de 2008), prevé en su artículo 188: Para ser miembro del Superior Tribunal, Procurador General o Defensor General, se requiere ser ciudadano argentino, tener título nacional de abogado, treinta años de edad, seis por lo menos en el ejercicio activo de la profesión de abogado o de la magistratura.

La Constitución de Tucumán de 1990/2006 (B.O., 7 de Junio de 2006) dispone en su artículo 116: Para ser vocal de la Corte Suprema, vocal de una Cámara de Apelaciones, juez de primera instancia, representante del ministerio fiscal o del pupilar, se requiere tener ciudadanía en ejercicio, domicilio en la Provincia, ser abogado con título de validez nacional, haber alcanzado la edad y tener el ejercicio del título, que en cada caso se indicará. Para los extranjeros que hubieren obtenido la nacionalidad argentina, se requerirá, además, dos años de antigüedad en la misma. Asimismo en su artículo 117: La edad y el ejercicio del título requeridos serán: a) Para vocal de Corte y ministro fiscal, haber cumplido cuarenta años, y tener, por lo menos quince años de ejercicio del título en la profesión libre o en la magistratura, o en los Ministerios Fiscal o Pupilar, o en secretarías judiciales. b) Para vocal y fiscal de Cámara, treinta y cinco años de edad, y por lo menos diez años de ejercicio en las mismas actividades del inciso anterior. c) Para juez de primera instancia, treinta años de edad, y cinco de ejercicio en las citadas actividades.d) Para los demás representantes del Ministerio Fiscal y del Pupilar, veinticinco años de edad y dos de ejercicio en las citadas actividades o en cualquier otro empleo judicial.

La Constitución de Neuquén de 1957/2004/2006 (B.O., 3 de Marzo de 2006) dispone en su artículo 228 : Para ser vocal, fiscal o defensor del Tribunal Superior de Justicia se requiere tener treinta (30) años de edad por lo menos, y cinco (5) en el ejercicio efectivo de la abogacía o de una magistratura judicial o ministerio público; para ser juez de Primera Instancia, fiscal o defensor de Menores, Pobres, Incapaces y Ausentes, veintisiete (27) años de edad por lo menos, y dos (2) en el ejercicio efectivo de la abogacía o de una magistratura judicial o ministerio público. En todos los casos se requiere ciudadanía argentina y título nacional de abogado. Para ser secretario del Tribunal Superior de Justicia y de los juzgados de Primera Instancia, se requiere tener ciudadanía argentina, veinticinco (25) años de edad por lo menos, título nacional de abogado, escribano y procurador, y dos (2) años de ejercicio profesional o desempeño de cargo judicial.

Finalmente la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (B.O., 10 de Octubre de 1996) prevé en su artículo 112: Para ser miembro del Tribunal Superior de Justicia se requiere ser argentino, tener treinta años de edad como mínimo, ser abogado con ocho años de graduado, tener especial versación jurídica, y haber nacido en la Ciudad o acreditar una residencia inmediata en ésta no inferior a cinco años.

b.- Del resumen expuesto puede observarse que todas las cartas fundamentales relacionan los requisitos vinculantes para ser integrante del máximo tribunal local con:la edad, nacionalidad, posesión de título y una antigüedad mínima específica.

b.1.- Nacionalidad.

Conforme lo establece el artículo 152 inciso 1) de la Constitución de Mendoza para ser miembro de la Suprema Corte se requiere haber nacido en territorio argentino o ser hijos de padres nativos, habiendo optado por la ciudadanía de sus padres, si hubiere nacido en territorio extranjero.

En general, todas las constituciones provinciales concuerdan con este requisito, con fórmulas casi idénticas haciendo alusión al requisito de la nacionalidad argentina o a la ciudadanía de sus miembros, con un tiempo mínimo de ejercicio o no.

Además algunos textos constitucionales, establecen como requisito adicional tener domicilio o residencia en la Provincia del Tribunal que se pretende integrar, como: Río Negro, Tucumán, Formosa. Otras requieren residencia en la Provincia, sólo en el caso de no haber nacido en la misma como por ejemplo: Salta, Santa Fe, Santiago del Estero, San Luis y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

b.2.- Edad.

El inciso 2 del artículo 152 de la Constitución local, establece que para ser miembro del Tribunal Superior se debe haber cumplido 30 años de edad y no tener más de 70. Casi todas las constituciones provinciales establecen como requisito la edad mínima de 30 años para el ejercicio del cargo, a excepción de La Pampa (que requiere la edad de 28 años) o Catamarca, Tierra del Fuego y Santiago del Estero (que exigen 35 años). Tucumán es la única provincia que prevé la edad de 40 años y, por el contrario, Chubut no establece edad mínima.

b.3.- Posesión de título.

Una condición particular, sobre la que no existen discordancias en las constituciones provinciales, es el requisito de ser abogado para ser miembro del Superior Tribunal.Así lo ha establecido la constitución mendocina en el inciso 3 del artículo 152, al decir «Ser abogado con título de universidad nacional» y también lo prevén el resto con expresiones directas o indirectamente, al referir al ejercicio profesional.

Si bien la mayoría de las provincias requiere el título de abogado y algunas agregan que debe ser nacional o expedido por universidad nacional, otras constituciones no dicen nada al respecto como la Córdoba, Catamarca o Río Negro.

Se destaca la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que requiere título o diploma que acredite suficiencia en la ciencia del derecho reconocido por autoridad competente en la forma que determine la ley. Corrientes dispone que debe ser diplomado en derecho por una Facultad de la República. Por su parte, La Pampa o Chaco admiten el título de abogado revalidado en el país. Misiones acepta que el título sea expedido por universidad extranjera legalmente admitido por la Nación.

La Rioja agrega como condición adicional la matrícula de abogado efectiva e inmediata.

En definitiva, consideramos que en todas las provincias el título de abogado es conditio sine qua non, para ser integrante del «Superior Tribunal» provincial, como así también lo es para integrar todos los tribunales provinciales inferiores, salvo algunas excepciones donde los jueces podrían ser personas legas.

Finalmente, siguiendo a la doctrina que más abajo se cita, puede admitirse que lo que se requiere es:título expedido por una Universidad, que habilite para ejercer la profesión de abogado en el país.

b.4.- Antigüedad en la profesión o en la magistratura.

Finalmente, el tema que nos ocupa y por el cual estamos llamados a resolver es el requisito al que refiere el inciso 3 del artículo 152 de la Constitución local, en cuanto dispone que, además de abogado con título nacional, el postulante debe cumplir «con 10 años de ejercicio de la profesión u 8 de magistratura».

Corresponde dejar anotado que dicha disposición fue aclarada por la Convención reformadora del año 1965, en el artículo 143, tercer párrafo, en cuanto ahora dispone que «las antigüedades profesionales requeridas por los arts. 152 a 155 de esta Constitución, para ser magistrados o funcionarios del Poder Judicial, salvo el caso de los nativos de la Provincia, deben referirse al ejercicio de la abogacía o a servicios prestados en la magistratura local».

En este punto es conveniente citar literalmente los textos fundamentales de las distintas provincias, en cuanto refieren a este requisito. Las constituciones provinciales requieren:Provincia de Buenos Aires «diez a lo menos de ejercicio en la profesión de abogado o en el desempeño de alguna magistratura», Chubut «acreditar por lo menos doce años de ejercicio de la abogacía o de la magistratura judicial», Entre Ríos «seis por lo menos en el ejercicio activo de la profesión de abogado o de la magistratura», La Rioja «ocho años de ejercicio profesional o de desempeño en la magistratura», Corrientes «cuatro (4) de ejercicio de la profesión o en el desempeño de la magistratura»; Neuquén «cinco (5) en el ejercicio efectivo de la abogacía o de una magistratura judicial o ministerio público», Tucumán «y tener, por lo menos quince años de ejercicio del título en la profesión libre o en la magistratura, o en los Ministerios Fiscal o Pupilar, o en secretarías judiciales», Santiago del Estero «reunir, al menos, diez años de ejercicio activo de la profesión, computando indistintamente para ello la actuación como abogado y el desempeño en la carrera judicial», Formosa «seis años, por lo menos, en el ejercicio activo de la profesión o de la magistratura», Córdoba «doce años de ejercicio de la abogacía o de la magistratura», Santa Cruz «seis años de ejercicio en la profesión o de funciones judiciales», Salta «diez en el ejercicio de la profesión de abogado o de la magistratura o ministerio público», La Pampa «cinco años de ejercicio de la profesión o de funciones judiciales», Ciudad de Buenos Aires «ser abogado con ocho años de graduado, tener especial versación jurídica», Chaco «seis, por lo menos, en el ejercicio de la profesión o de la magistratura», Tierra del Fuego «diez años en ejercicio de la profesión» y «se computarán también como años en ejercicio de la profesión los desempeñados en cualquier función pública que exija tal título», Río Negro «tener, cuando menos, cinco años de ejercicio como abogado, magistrado o funcionariojudicial», Catamarca «diez años de ejercicio de la profesión de abogado u ocho cuando se hubieren desempeñado funciones judiciales durante la mitad de este tiempo, por lo menos», San Luis «díez años de ejercicio de la profesión de abogado o de alguna magistratura judicial», Jujuy «ocho como mínimo en el ejercicio de la profesión o de funciones judiciales», San Juan «tener diez años de ejercicio profesional o de desempeño en la magistratura», Santa Fe «diez de ejercicio de la profesión de abogado o de la magistratura» y Misiones «seis en el ejercicio activo de la profesión de abogado o de la magistratura».

Hay un fondo de derecho común que se advierte en este paneo del Derecho Público Provincial: si bien es obvia la exigencia de ser abogado, la antigüedad profesional puede acreditarla el candidato a juez por su actuación o ejercicio en diferentes ámbitos; y, por lo general, los textos constitucionales no contemplan diferencias entre las antigüedades en las distintas órbitas del ejercicio profesional, a excepción de Mendoza y Catamarca.

Otro dato a destacar en la mayoría de las constituciones provinciales es la utilización de fórmulas amplias, y por ende con mayor margen de interpretación, para acreditar la práctica de la profesión, tales como «ejercicio de la profesión», «ejercicio de la profesión de abogado», «ejercicio profesional», «ejercicio de la abogacía», «ejercicio activo de la profesión de abogado», «ejercicio efectivo de la abogacía».

Algunas han sido más descriptivas, como la Tierra del Fuego, según la cual se computan también como años en ejercicio de la profesión los desempeñados en cualquier función pública que exija tal título, o Santiago del Estero que refiere que se computan indistintamente para ello la actuación como abogado y el desempeño en la carrera judicial.

Sólo una encontramos una regulación limitativa:la de Tucumán, que exige el «ejercicio del título en la profesión libre». Y otra trae una exigencia distinta, más amplia y menos restrictiva, pues la constitución de la Ciudad de Buenos Aires requiere «ser abogado con ocho años de graduado, tener especial versación jurídica» (el destacado es propio).

3.2.- La cuestión en la doctrina.

El tema de cómo debe interpretarse la noción de ejercicio de la profesión de abogado, a fin de cumplir con la antigüedad constituci onal que se requiere para ser miembro de un superior tribunal, ha sido objeto de tratamiento en doctrina,. Las diferentes posiciones han sido resumidas con claridad por Nestor Pedro SAGÜES al referirse a la Constitución Federal (ver SAGÜES, Nestor Pedro, «Los «ocho años de ejercicio» para acceder al cargo de juez de la CSJN», en: LL del 03/03/2015, p. 1, LL 2015-A, p. 1123).

Sostiene el profesor santafecino: «Hay dos lecturas disímiles, incluso con variantes, de este precepto. a) la primera, predominante, se bifurca en dos ramas. Una, entiende que los ocho años de «ejercicio» refieren a una actuación concreta en la profesión de abogado (Ekmekdjian, Romero. Es la tesis más estricta). La segunda, en sentido amplio, refiere al abogado actuante como tal en la esfera pública o privada, incluyendo el desempeño de funciones judiciales referidas a tal diploma (Gelli, Zarini, Rosatti, Sabsay, Sagüés, Orlando J. Gallo, etc.). Algunos comparten esta última exégesis, pero alertan que en la práctica tal ejercicio no se exige (Quiroga Lavié), b) La segunda, minoritaria aunque calificada, prácticamente borra el recaudo del «ejercicio»: basta la tenencia del diploma (Bidart Campos), por más que el aspirante haya hecho tareas que no tengan que ver con la abogacía (Badeni, con referencia a la interpretación «realizada» al mentado art. 111)».

Así, EKMEKDJIAN y BIDART CAMPOS se posicionan en los extremos, el primero entiende que «el ejercicio efectivo de la profesión de abogado no puede suplirse por el desempeño de tareas judiciales.Una persona que ha estado trabajando durante toda su vida profesional en el Poder Judicial o en la administración pública, no reúne la experiencia de vida necesaria para poder ejercer, con plenitud, ese cargo» (EKMEKDJIAN, Miguel Ángel: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V, Depalma, Buenos Aires, 1999, pág. 273).

BIDART CAMPOS, por el contrario, si bien sostiene que «puede bastar el ejercicio en cualquier cargo, función o actividad -públicos o privados- que exijan la calidad de abogado», va más allá y entiende que «sería suficiente la antigüedad constitucional, reunida desde la obtención del título habilitante, aunque no existiera ejercicio de la profesión o de cargos derivados de ella» (BIDART CAMPOS Germán J.: El derecho constitucional del Poder», t. II, Buenos Aires, Ediar, 1986, pág. 303).

ROSATTI expone que «por ejercicio de la abogacía se entiende el ejercicio de la profesión, en cualquiera de sus variantes (el litigio o el asesoramiento, en forma independiente o con relación de dependencia), o de la actividad judicial (ROSATTI, Horacio. Tratado de Derecho Constitucional, t. II, 2da. Edición, Santa Fe 2017, Rubinzal-Culzoni, pág. 442).

GELLI sostiene que «la antigüedad profesional puede acreditarse con el ejercicio de la judicatura o cualquier otra profesión que requiera el título y las competencias propias de la abogacía. El alcance del ejercicio efectivo de la abogacía, en actividades que exijan ese título habilitante y estén relacionadas con las capacidades profesionales propias de los abogados» (GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación argentina concordada y comentada, Tomo II, 5ta edición, Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires 2018, pág. 562).

El propio SAGÜES, criticando la posición de Ekmekdjian, entiende que tal exégesis es «harto restrictiva: si el cargo tribunalicio cumplido por el candidato requería título de abogado para desempeñarlo (p.ej., como secretario de juzgado, fiscal, defensor, juez, etc.), ha existido actuación en virtud de tal diploma» (SAGÜES, Néstor Pedro:Elementos de derecho constitucional, Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 475).

Del repaso realizado, queda claro que la posición que exige el ejercicio en la denominada profesión liberal como única forma de acumular la antigüedad constitucional en comentario es minoritaria, siendo la más amplia aquella que pone la mirada en el ejercicio de la profesión de abogado, sobre todo en tareas que requieran de las habilitaciones que el título otorga.

3.3.- La cuestión en la jurisprudencia.

Encontramos escasos antecedentes en la jurisprudencia respecto del tema que nos convoca a resolver, donde se destaca el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe en la causa «Majul Attme y otras -DESACATO- s/ Recurso de inconstitucionalidad» (Expte. CSJ N° 174-89, 12/06/1989). En en ese caso el quejoso había denunciado la inhabilidad constitucional de algunos de los integrantes del tribunal para ser jueces naturales en la causa, con fundamento en que la designación como vocales de la Cámara de Apelaciones de Rosario había sido dispuesta en violación de lo establecido por el art. 85 de la Constitución Provincial y en infracción al art. 253 del Código Penal. En dicho falló se analizaron los requisitos previstos en la norma constitucional y entre otras preguntas, se respondió «¿Qué debe entenderse por ejercicio de la profesión de abogado?».

El fallo consideró que todos los magistrados a la fecha en que fueron designados como Vocales de la Cámara de Apelación reunían los requisitos del artículo 85 de la Constitución Provincial, conforme a la interpretación auténtica que formuló la Corte -criterio expuesto por el Ministro preopinante Dr.Iturraspe-, y en consecuencia, el Superior Tribunal declaró, en su parte pertinente, improcedente el recurso respecto del planteo formulado sobre inhabilidad de los jueces.

Para así resolver, el Juez Iturraspe, sostuvo que «.Cuando el artículo 97 de la Constitución Nacional, habla de «abogado de la Nación con ocho años de ejercicio» no hace distinción respecto de las modalidades de ese ejercicio y es principio hermenéutico heredado del derecho romano que «ubilex non distinguit, nec non distinguere debemus» máxime en materia constitucional en que las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictivo.

Interpretando el artículo 97 de la Constitución Nacional cita a Bidart Campos (op. cit. pág. 303) cuando dice que «los ocho años de ejercicio no deben interpretarse como de ejercicio de la profesión liberal correspondiente al abogado; puede bastar el ejercicio en cualquier cargo, función o actividad -públicos o privados- que exigen la calidad de abogado. Y aún más, sería suficiente la antigüedad constitucional reunida desde la obtención del título habilitante, aunque no existiera ejercicio de la profesión o de cargos derivados de ella». A su vez Quicos Lamié (op.cit. pag. 847) expresa: «Si el cargo a cubrir es el de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Constitución exige el título de abogado de la Nación (no podría serlo un abogado provincial cuyo título no tenga reconocimiento nacional); debe tener ocho años de ejercicio de su profesión (sea como abogado o como magistrado); en la práctica sólo se verifica la antigüedad del título y no el ejercicio efectivo (de tenerse en cuenta esta última circunstancia un jurista que no se hubieses desempeñado como abogado, ni como magistrado, no podría ser juez de la Corte); y tener las calidades para ser Senador». Bidegain participa de este criterio pero advierte que no sería suficiente la mera antigüedad desde la obtención del título universitario, si no ha habido una efectiva actividad de ese carácter (vide:»Cuadernos de curso de Derecho Constitucional». Abaleado Perro, IV-249). Bielda (Derecho Constitucional, Ed. 1954, pág. 562)». Es que quizá recordara las sabias palabras de Vicente C. Gallo en el prólogo al «Tratado sobre Jurisprudencia de la Corte Suprema» de Felipe S. Pérez (ER. 1941, Tomo 1, pág.7) quien refiriéndose a la elección de los miembros de la Corte nos dice: «A esa alta dignidad no debe llegarse ni por la influencia política con criterio partidista, ni siempre exclusivamente por la vía del ascenso, como eslabón de una larga cadena que se mueve, subiendo impulsada por un resorte. La designación libremente hecha, mediante selección efectuada entre los mejores candidatos, debe recaer entre los que tengan bien acreditadas la vida honesta, la sólida preparación y la larga experiencia de la vida pública. Más que juristas con práctica judicial, la Corte requiere en su personal estadistas y hombres de gobierno, capacitados para alumbrar con su pensamiento los varios aspectos de una grave cuestión y para inspirar con su patriotismo ilustrado la solución que mejor armonice la ley con los intereses supremos del Estado». Subrayo: «más que juristas con práctica judicial», como clara referencia a jueces y abogados que ejercen esa práctica en sus respectivos papeles protagónicos. Y he aquí que el eminente jurista al interpretar en forma tan amplia respecto de la Corte, lo está haciendo también para los demás tribunales inferiores. La exégesis no puede ser mezquina ni estrecha. No podemos restringir la elección del Ejecutivo y de la Legislatura mediante interpretaciones limitativas. Para mi -coincido con el criterio amplio- se ejerce la profesión de abogado, tanto litigando ante el estrado, como ejerciendo la magistratura o funciones judiciales, en cargos que requieran poseer título de abogado con exclusividad.El criterio amplio expuesto, en general, aunque razonable no es pacífico.

Expresó, respecto de la cita que hace a Cesar Enrique Romero que «.la antigüedad en el título -«como se ha exigido siempre»- y antigüedad en el ejercicio no son sinónimos. Pero no pasa de ser una opinión personal el criterio de que tal ejercicio debe ser de la profesión de abogado excluyendo la magistratura o la función judicial. No sólo se opone a esta interpretación el constitucionalismo provinciano que lo ha recepcionado en sus normas, como la de nuestro artículo 85 y sus anteriores de la Constitución de 1900, sino también la experiencia vital. Es cierto que el de la abogacía es «el duro oficio de pedir justicia», pero quizá es mucho más duro, comprometido, angustioso, agotador y peligroso el de darla.».

Agregó que «.Funcionarios son todos los enumerados en el Libro Segundo de la Ley orgánic a, a los que debemos agregar el personal de relatores, jerarquizado desde la función de Secretario hasta Juez de primera instancia. Estos funcionarios enumerados en el artículo 25, los Secretarios en general y los de Corte Suprema en particular, como también los relatores jerarquizados a la calidad de magistrados o funcionarios requieren análisis jurídicos que ejercitan diariamente, valiéndose de los conocimientos jurídicos aprendidos en la Universidad y acrecentados a través del tiempo. En consecuencia ejercen su profesión de abogado, y si bien el lapso de su relación de empleo público no puede considerarse como de ejercicio de la magistratura, sí pueden ser imputada como ejercicio de la profesión de abogado -para el supuesto del artículo 85, primera parte- o de la función judicial como funcionario para el caso del mismo artículo segunda parte.»

En oportunidad de emitir su voto, el Dr.Barraguirre expuso que «.subraya la existencia de una reflexión que a partir de la aceptación del cambio y evolución social, reconoce que se avanza por acumulación de datos, señalo que a partir de un conocimiento «ganado de una manera sistemática a nivel Universitario (Cueto-Rúa), la idoneidad esencial para aspirar a la designación no puede separarse arbitrariamente entre quien interpreta la justicia y quien participa en otro ámbito de su administración, sin que esa separación (inexistente a la hora de la composición de los roles en el campo del proceso), afecte la igualdad básica consagrada en la Constitución. expreso que a semejanza de la interpretación que estimo más racional de la Constitución Nacional (art. 97) la antigüedad en el ejercicio de la profesión debe ser entendida «en el oficio de abogado como en la magistratura judicial o en cualquier función que requiera esencialmente la calidad de letrado» (Nelio Juan Zarini, Análisis de la C. Nacional, p. 353)».

Finalmente el Doctor Vigo apreció que «es posible teóricamente perfilar cuatro modos característicos o paradigmáticos de ejercer la profesión de abogado, a saber: el abogar ante los órganos jurisdiccionales en favor del reconocimiento de ciertos derechos, el decidir imperativamente conforme al derecho establecido en cada caso lo suyo de cada uno, el enseñar el derecho a aquellos que se están capacitando para el futuro ejercicio profesional jurídico; y el asesorar a personas individuales o colectivas acerca de las conductas jurídicas posibles de ser adoptadas. Se trata indudablemente de cuatro arquetípicos destinos laborales factibles de ser adoptados por el abogado, aunque es posible puntualizar algunas otras modalidades análogas, secundarias o derivadas de las indicadas. De todas maneras el distingo puntualizado sirve para señalar alternativas de ejercicio del título de abogado, que incluso pueden ejercerse con exclusividad una de las otras a tenor de vocación, talentos, oportunidades, necesidades y características personales del profesional que se trate.No me atrevo a priori y con carácter universal pronunciarme por cual de esas modalidades es la que asegura un mayor conocimiento del derecho y brinda la oportunidad para una mejor capacitación en orden al desempeño de la magistratura.No puedo negar que probablemente la imagen más cercana, e inmediata que se nos ocurre como ejercicio profesional es la del abogado profesional ejerciendo libremente en su bufete y ante los tribunales el oficio de lograr que se reconozcan coercitivamente derechos y deberes pero tampoco puedo ignorar que hay abogados que optan con exclusividad por la investigación y la enseñanza del derecho, y que hay también aquellos que reducen su tarea profesional a nivel de asesoramiento jurídico evitando las lides tribunalicias. La doctrina citada en los votos precedentes avala la conclusión aludida, aunque creo necesario subrayar que el artículo 85 de la C.P. exige el ejercicio profesional por lo que no basta la mera obtención del título de abogado. Es obvio que el título solo brinda la posibilidad del ejercicio, lo que quiere la Constitución es que se haya efectivizado el ejercicio. Por eso también comparto que la interpretación adecuada de aquel precepto es la que postula la suma de las distintas manera en que se haya ejercido la profesión de abogado. Asimismo quiero destacar que la letra de la Constitución no da pié para entender que con la fórmula de ejercicio profesional sólo está prescribiendo un solo modo del mismo; la asistencia de clientes ante los tribunales. Ni siquiera las Actas de la Convención Constituyente brindan respaldo a esa interpretación restrictiva.Queda claro entonces que por vía del método gramatical (centrado en las palabras) y del método lógico (atenido a lo que quiso decir el autor de la norma) no hay inconveniente de auspiciar una interpretación amplia como la defendida en los votos anteriores.».

Más acá en el tiempo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires consideró el cumplimiento de los recaudos necesarios para concretar la designación del Dr. Sergio Gabriel Torres como integrante de aquel Tribunal (Resolución de fecha 13 de Mayo de 2019 en Expediente Nº 3001-23287/29).

En aquélla especie el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Nº 269/19, había designado al Dr. Torres como juez del Tribunal, ante lo cual, en el curso de las actuaciones administrativas, otro juez del mismo Tribunal, Dr. Eduardo Néstor de Lázzari, solicitó una seria de medidas «con la única finalidad de prevenir cualquier dificultad y evitar en su caso la conclusión de un proceso de designación eventualmente viciado, en el sólo interés de salvaguardar la regular integración de este Tribunal».

El Tribunal concluyó que correspondía recibir el juramento del Dr. Sergio Gabriel Torres, desestimando en consecuencia las medidas solicitadas en las actuaciones de superintendencia.

Para así decidir, el voto mayoritario -con disidencia de los Jueces de Lazzari y Pettigiani- expuso que «según lo establece la Constitución los jueces de la Suprema Corte de Justicia, obtenido el acuerdo del Senado y luego de ser designados por el Poder Ejecutivo, deben prestar juramento ante el Presidente del Tribunal (arts. 82, 175 y 179, Const. Prov.). En esa secuencia, por efecto de su propio desenvolvimiento, a medida que se supera cada etapa decisoria disminuye el margen de pertinencia de toda posible actuación en el mismo procedimiento orientada a evitar la designación o a enervar su eficiacia (cfr. Causa A. 70.444 «Decastelli», sent. De 1-IV-2015)» (ap.1º).

Asimismo expresaron «que en el asunto en tratamiento los órganos responsables de decidir sobre la designación del doctor Torres ponderaron lo vinculado con el observado requisito de residencia (art. 181. Const. Prov.), como surge de los propios considerandos del Decreto Nº269/19., siendo en principio improcedente sustituirlos en la apreciación de los hechos que sustentan ese aspecto del juicio sobre la idoneidad del nombrado» (ap. 3). A su vez, la mayoría consideró que «en su dictamen. el señor Procurador General se ha expedido en el sentido de no encontrar óbice alguno para que se disponga el juramento y toma de posesión del cargo del doctor Sergio Gabriel Torres (v. ap. VII del citado dictamen» (ap. 7).

Otro ejemplo encontramos en la causa «Blanc Gerzicich de Scapellato, María Susana Beatriz s/ acción de amparo» (Cám. Apel. Circunscripción Judicial del Sud, Comodoro Rivadavia, 22/5/1996) donde la Cámara afirmó que quien ha cursado estudios superiores de derecho y tiene por ello un título universitario habilitante, además de litigar y ejercer el arte de la «jurisdictio», puede enseñar el derecho desde una cátedra; puede investigarlo enteramente dedicado a un instituto científico; puede servir a los intereses del estado como diplomático; o puede ser un consultor de personas físicas o jurídicas, que jamás litigue o incluso carezca de matrícula, ya que al no hacerlo no la necesita.

Además refiere que «quien emprende la carrera judicial, ha decidido cómo llevar adelante la profesión elegida:en lugar de litigar, en lugar de abogar (una de las modalidades del ejercicio que popularizó este nombre castizo), su elección lo ha llevado por el camino del ius dicto, el «decir el derecho» de los romanos, que ha llegado a nosotros como jurisdicción.».

4.- Nuestra opinión.

4.1.- ¿Quién está destinado a reglamentar e interpretar las exigencias constitucionales para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia?

Sería desmerecer la labor del Poder Legislativo suponer que sus cuerpos no pueden arribar a un acuerdo con relación a un caso de duda, y que ante tal suposición este Superior Tribunal tenga que asumir un rol paternalista sobre los opinables criterios de los restantes poderes públicos.Así lo tiene dicho desde antiguo la Corte Federal: «.cabe recordar el principio axiomático sentado por el Tribunal en reiterados pronunciamientos, según el cual la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional; y de ahí que un avance en desmedro de otras facultades revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos: 155:248 y 311:2580, entre muchos otros)».

El sistema judicial argentino se cimenta, entre otras bases, sobre el análisis de constitucionalidad ante casos concretos. Ello no es caprichoso y debe ser contemplado para expedirse en el presente plenario, pues la «duda interpretativa» que puede justificar una sentencia de tal tipo no puede surgir de una pregunta genérica. De lo contrario se podría caer en el peligro de confundir la potestad de interpretar la constitución, con la de reglamentar sus disposiciones.

Juega aquí un rol equilibrador importante entre los diversos poderes del Estado el conocido criterio de última ratio a la hora de invalidar actos rese rvados que la Constitución confía a otras autoridades.De allí el criterio restrictivo de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, reservada sólo a esos casos extremos, en que no es posible encontrar una hermenéutica legal que salve la constitucionalidad del criterio adoptado por otro poder, como quedara dicho, en el ejercicio de sus propias atribuciones.

Así lo tiene reiteradamente dicho esta Corte: «la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio» (Sala I, Expte. n°: 57183, «Marti S.A. y otros c/ Provincia de Mendoza s/ Acción de inconstitucionalidad», 06/03/2000, LS: 294-056); y «la declaración de inconstitucionalidad., constituye un acto de la máxima gravedad institucional, por lo que el agravio debe aparecer de una manera clara, ostensible, afectar seria y gravemente el ordenamiento jurídico, razón por la cual constituye una medida restrictiva de carácter excepcional, y procedente sólo ante la evidencia del daño producido a los derechos y a las garantías de tal nivel» (L.S. 285-102, «Supercanal», 28/11/2018; «Ampros», 23/04/2019, entre otros).

El texto constitucional establece un procedimiento que inicia con la postulación por parte del Poder Ejecutivo, tratamiento del pliego del candidato a cargo de una de las cámaras que componen el Poder Legislativo, designación por decreto y posterior toma de juramento para la posesión del cargo. Previo a la sesión de acuerdo, la Legislatura recibe adhesiones e impugnaciones al pliego y, sobre su base, debate sobre las condiciones de idoneidad. Lo cual pone de manifiesto que el control de constitucionalidad, de cumplimiento de los requisitos constitucionales, es de carácter político y le incumbe, en primer término al H. Senado (art. 152). Más si se considera que, tal decisión, se halla precedida de un debate público y análisis que excede de los representantes políticos, a través de la audiencia pública, lo cual asegura de manera suficiente la mayor participación, la formulación de argumentaciones razonables, en uno u otro sentido, así como la legitimidad de las decisiones.Así, la convalidación de los antecedentes por el cuerpo legislativo no puede ser interpretada peyorativamente por los jueces, sino que, por el contrario, el Poder Judicial debe ser respetuoso respecto del nombramiento con acuerdo del Senado, en el sentido de presumir el debido cumplimiento de los recaudos legales y constitucionales necesarios por parte del candidato, a menos que resulte acreditado que se ha optado por una interpretación y aplicación de la Constitución que supera todo parámetro opinable y plausible en derecho.

En tal contexto institucional, corresponde ratificar que el ejercicio de la jurisdicción plenaria permitida a este Tribunal, se debe circunscribir a esclarecer el sentido y alcance del requisito constitucional, teniendo en cuenta su fuente y su relación con las reglamentaciones legales vigentes, con el fin de dotar de la mayor certeza posible al significado jurídico de la expresión «ejercicio de la profesión» de abogado.

4.2.- La discusión constituyente: Convención de 1916.

Los constituyentes, al momento de fijar las condiciones para acceso a la judicatura (Superior Tribunal y Jueces de Cámaras), usaron la misma fórmula, es decir la condición de «abogado con título universitario de Facultad Nacional» y el haber «ejercido la profesión» o «la magistratura», por un determinado tiempo.

De los debates constituyentes, podemos obtener algunas pautas hermenéuticas que permiten clarificar el alcance de la condición comentada. Quizá la primera conclusión que podemos extraer es que no tuvieron en miras una equiparación directa entre ejercicio de la profesión y ejercicio liberal de la profesión. De hecho, cuando discuten esta condición para los jueces letrados, con claridad se refieren a casos foráneos a la magistratura o a la carrera judicial, que igualmente permiten tomar como ejercicio a supuestos en donde el abogado no ha trabajado en dichos ámbitos, pero tampoco se reducen a la profesión liberal.

Así, el convencional CANO se cuestionaba: «supongamos el puesto de Jefe de Registro de la Propiedad o del Archivo Judicial, etc., también son abogados. Ahora bien, estos abogados ¿Cómo no van a poder ser jueces?El presidente del Tribunal de Cuentas, tiene que ser letrado ¿Cómo no va a desempeñar el cargo de juez?» La respuesta del convencional GUEVARA a esta pregunta fue clara, «hace falta ser abogado para desempeñar ese cargo» (del Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente 1915-1916 Tomo II, Mendoza. 1917, pág. 405).

Idéntica respuesta da BARRAQUERO a la pregunta de PUEBLA sobre si debe «entenderse ejercicio o desempeño respectivamente» (uno referido a la profesión y el otro a la magistratura), cuando afirma: «No, señor Convencional: donde quiera que ese abogado haya ejercido su profesión» (del Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente 1915-1916 Tomo II, Mendoza. 1917, pág. 406).

Por último, cuando se discutía sobre la condición de abogado en los cargos inferiores del poder judicial, el convencional VILLANUEVA, apoyando la redacción propuesta por la Comisión, sostenía «que si estos funcionarios tuviesen título, podría formarse con ellos una buena escuela de jueces» (del Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente 1915-1916 Tomo II, Mendoza. 1917, pág.410).

Como puede advertirse, no hubo en los constituyentes una línea demarcatoria entre ejercicio de la profesión liberal y la magistratura, sino que por ejercicio entendieron una condición más amplia que la de litigante, en el sentido de que el primero término implica al segundo, e incluso puede ejercer la abogacía aquel que no litiga pero desempeña un cargo para el cual se necesita de tal título y conocimiento.

Lo que además resulta de toda lógica teniendo en cuenta que el constituyente no pudo tener presente los alcances de la habilitación profesional que hoy otorga la matriculación al ejercicio de la profesión liberal (Ley 4.976) siendo su sanción posterior a la discusión del constituyente.

4.3.- Las incumbencias del título.

La Ley 24.521, que comprende a las universidades e institutos universitarios, estatales o privados autorizados y los institutos de educación superior de jurisdicción nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de gestión estatal o privada (todos los cuales forman parte del Sistema Educativo Nacional, regulado por la ley 26.206 de Educación Nacional, vid art. 1°), atribuye al Estado nacional la responsabilidad de proveer el financiamiento, la supervisión y fiscalización de las universidades nacionales, así como la supervisión y fiscalización de las universidades privadas.

En cambio, distribuye hacia las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires las competencias relativas al financiamiento, la regulación y fiscalización de los institutos de educación superior no universitaria de gestión estatal como así también, en los casos que correspondiere, la subvención de los institutos de formación superior de gestión privada (arts. 2° y 15°).

La atribución de otorgar títulos habilitantes corresponde sólo a las instituciones universitarias, sean éstas nacionales, provinciales o privadas (vid arts. 26°, 29° inc. f y 40°).

El reconocimiento oficial de los títulos, como exigencia para su validez nacional, es otorgado por el Ministerio de Cultura y Educación (art.41°). Cuando se trata de títulos correspondientes a profesiones reguladas por el Estado, cuyo ejercicio puede llegar a comprometer el interés público poniendo en riesgo de modo directo la salud, la seguridad, los derechos, los bienes o la formación de los habitantes, la ley permite al Ministerio de Educación de la Nación reglamentar exigencias mínimos en cuanto a los respectivos planes de estudios, a más de que las carreras deben ser acreditadas periódicamente por la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria (CONEAU, vid arts. 42° y 43°).

Ello sin perjuicio del poder de policía sobre las profesiones que corresponde a las provincias (vid art. 42°).

El Ministerio de Educación de la Nación ha declarado incluido en la nómina del referido art. 43° de la Ley 24.521 al título de ABOGADO (Resolución n° 3243/2015). Así también, a través de la Resolución n° 3401-E/2017 ha fijado los contenidos curriculares básicos, la carga horaria mínima, los criterios de intensidad de la formación práctica y los estándares para la acreditación de la carrera correspondiente al título de ABOGADO, así como la nómina de actividades reservadas para quienes hayan obtenido el respectivo título.

En concreto, y referente a lo que aquí interesa, el Anexo V de la citada reglamentación educativa fija como «ACTIVIDADES PROFESIONALES RESERVADAS AL TÍTULO DE ABOGADO», las siguientes:

1) Prestar asistencia jurídica a toda persona física o jurídica que lo requiera, cuando estén involucradas decisiones de riesgo directo sobre personas o bienes, tanto en sede judicial como extrajudicial.

2) Patrocinar y representar a las partes (incluido el Estado en sus diversos niveles y formas de organización) en procedimientos administrativos, contravencionales, judiciales o arbitrales, sean voluntarios o contenciosos.

3) Ejercer la función jurisdiccional en sede judicial y administrativa.

4) Emitir dictámenes e informes jurídicos.

5) Realizar los procesos de sindicatura en sociedades.

Lo anterior se encuentra corroborado por las incumbencias profesionales que describen los planes de estudios vigentesque imparten, por ejemplo, la Universidad Nacional de Cuyo (http://derecho.uncuyo.edu.ar/incumbencias-profesionales), la Universidad de Buenos Aires (http://www.derecho.uba.ar/academica/carreras_grado/pdf/plan-de-estudios-abogacia.pdf) o la Universidad de Mendoza (http://www.um.edu.ar/es/fcjs/carreras/abogacia.html), de cuyo análisis puede deducirse sin dificultad interpretativa que el título de ABOGADO otorgado por una institución universitaria habilita un ámbito de ejercicio profesional mayor al de sólo liti gar.

4.4.- La reglamentación legislativa:

La norma constitucional no puede ser interpretada de manera aislada, sino sistémicamente con todo el plexo normativo desplegado por el legislador, autorizado al efecto por la misma carta fundamental (vid art. 144 inc. 12, in fine, Const.Prov.), para regular el ejercicio de la profesión de abogado en los distintos ámbitos provinciales, públicos y privados.

Desde tal punto de vista no resulta posible una interpretación normativa donde para el acceso a los cargos en el Poder Judicial y en el Ministerio Público sólo se contemple a «magistrados» y que, además, al mismo tiempo se entienda que el ejercicio de la profesión regulado por la Ley n° 4.976 sólo incluye a los supuestos de actividad liberal o autónoma.

Ya se vio que sólo la constitución tucumana, entre todas las analizadas, adopta tan estrecha exigencia. A falta de restricción expresa, no parece ser la orientación adecuada; a más de que conllevaría hacia una discriminación negativa con el ejercicio de la profesión de abogado, cuando se la hace en relación de dependencia, sea en el ámbito público (abogados del Estado) como en el privado (v.gr., abogados de empresas o de organizaciones sindicales).

La regulación provincial del ejercicio de la abogacía, de acuerdo con las incumbencias previstas por Ley n° 4976 permite realizar dos consideraciones.

En primer lugar, que las actividades profesionales establecidas en el art. 20 no pueden ser independizadas de los requisitos previstos en el art. 2:título de abogado e inscripción en la matrícula.

En segundo lugar, que tal descripción de funciones debe ser complementada con el resto de las disposiciones legislativas y reglamentarias que prevén el ejercicio de la abogacía en los distintos ámbitos institucionales de la provincia y de sus municipios, como así también con el ejercicio de la abogacía en el ámbito federal (vid arts. 1° y 13° de la Ley 22.192 y su modificatoria Ley 23.187 para la Capital Federal), junto con las actividades profesionales reservadas que prevén las regulaciones educativas nacionales en cuanto al título de abogado y su carácter de profesión comprendida dentro del art. 43° de la Ley de Educación Superior, ya que todas ellas, en grupo, forman parte del campo de actuación profesional y del ejercicio de la abogacía.

5.- Cómo debe interpretarse el «ejercicio de la profesión» que exige la Constitución de Mendoza para ser Ministro de la Suprema Corte.

5.1.- De lo dicho hasta aquí, debemos concluir que no resulta suficiente, a fin de cumplir con la condición constitucional, la sola posesión del título de abogado. El postulante deberá, además, acreditar ante el Poder Ejecutivo y el Senado Provincial, el haber ejercido el mismo por un período de 10 años, siendo una pauta orientativa y razonable, a tal fin, la fijada por el propio Consejo de la Magistratura, cuando en su reglamento establece que la antigüedad en el ejercicio profesional de los arts. 153, 154 y 155 se cumple con la certificación de la Oficina de Profesionales del Poder Judicial (o en su caso con informe de la Dirección de Recursos Humanos de la Suprema Corte, Ministerio Público Fiscal o Ministerio Público de la Defensa y Pupilar) «que acredite el desempeño de un cargo en el Poder Judicial para el que se requiera el título de abogado» (inciso j del art. 22°, y ccte. Art.23° del Reglamento).

Ahora bien, sentada esta primera conclusión, como vimos, enrolada en la corriente ampliamente mayoritaria, pasaremos a analizar las condiciones que deben cumplirse a fin de calificar en qué condiciones tal ejercicio de la profesión puede ser tomado a los fines previsto en la norma constitucional objeto de este llamado.

5.2.- Segunda demarcación.

A la luz de los criterios analizados, la segunda definición que debe hacerse es si por ejercicio de la profesión debe entenderse solamente el llamado «ejercicio libre» de la abogacía.

Por las razones expuestas anteriormente, la respuesta debe ser negativa, ya que una interpretación tan reductiva del ejercicio profesional, no sólo no se ajusta con la tradición constitucional reseñada, sino que, además se contrapone con la regulación legal de la matrícula que el legislador ha dado a la materia del ejercicio profesional de la abogacía. Es que en la Provincia la norma aplicable de ninguna manera restringe el ejercicio de la abogacía solamente al profesional que litiga.

Debe recordarse que son incumbencias propias y exclusivas de los abogados la de «patrocinar o representar a quienes requieran sus servicios, en el ámbito judicial o extrajudicial»; y la de «evacuar consultas y prestar todo tipo de asesoramiento en materia jurídica» (vide art. 20 incisos a y b de la Ley 4976; vide Anexo de Resolución ME 3401-E/2017).

Como vemos, el ejercicio del título de abogado no se limita a «litigar», que es sólo una parcela del amplio campo de la abogacía; tampoco exige el ejercicio liberal o autónomo del título, desde que es posible su ejercicio en relación de dependencia. Lo que se requiere es la experiencia o praxis de la abogacía para quien va a ejercer la función judicial.No que esa experiencia esté limitada a dos facetas, entre las muchas posibles (magistratura y litigación).

No hay razón para cerrar el círculo del ejercicio profesional, poniendo la línea demarcatoria, de forma tal de excluir -a contramano del principio constitucional in dubio pro libertate- importantes facetas de la amplia incumbencia profesional de la función propia del abogado matriculado. Tal caprichosa exclusión exigiría una norma expresa, como la citada de la constitución tucumana, que no encontramos entre nosotros. Como dijera el precedente santafecino, donde la ley no distingue, le está vedado al operador hacer una distinción, máxime cuando la misma implica la restricción de un derecho (art. 19 CN y CSJN, Fallos: 294:74, 304:226; 333:735 ).

Compartimos la opinión de SAGÜES en el punto, cuando sostiene que los años de ejercicio en la profesión «entendidos lógica y teleológicamente, apuntan a una praxis conectada con el quehacer tribunalicio, y vinculada a los protagonistas de tal mundo» (SAGÜES, Nestor Pedro, «Los «ocho años de ejercicio», op.cit.), más no solamente a haber litigado o haber sido abogado fuera de una relación de dependencia o de dependencia pública.

Por otro lado, interpretar de manera sesgada que el requisito constitucional de «ejercicio de la profesión» sólo se circunscribe a litigar, es una limitación arbitraria, que no existiendo una estricta necesidad pública que lo justifique, tampoco supera el control de constitucionalidad ni de convencionalidad, ya que no respetaría el proyecto profesional que cada persona humana, en el caso los abogados, sin distinción de género, deciden para sí; siendo que cada ser humano es un todo con sus circunstancias personales y socio-ambientales, por lo que tiene el derecho de ejercer su profesión en aquellos ámbitos en los que la función o tareas requieran la incumbencia de abogado o abogada, conforme al título obtenido, sea en forma autónoma o dependiente, sea en el ámbito público o privado, sea en tareas de asesoramiento, de procuración o patrocinio ante los tribunales, o ante las demás reparticiones públicas o privadas (v.gr., concesionarios de obras o de servicios públicos, defendiendo los derechos de usuarios o consumidores, o de los administrados y justiciables en general).

Seguir esta posición restrictiva, compromete gravemente garantías constitucionales como la igualdad, no discriminación, condiciones dignas y equitativas de labor, proyectar una familia, derecho a la educación, y con ella lograr una digna subsistencia, mejoramiento del nivel de vida, progresar y ser útil a la sociedad, etc. (Constitucional Nacional arts. 14 bis, 16, 20, 37, 43, 75, incisos 22, 23, 24; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) arts 1, 2, 5, 11.1, inciso b, 12, 15, 23; DADDH preámbulo, art. 2, 6, 7, 12, 14 etc., DUDH, preámbulo, arts 1, 2.1, 6, 7, 10, 16, 21.2, 23.1 y 2, 26.2, 28. Los Convenios de la OIT 100, arts. 1.b, 2.1, 3; PIDESC, preámbulo arts.2.2, 3, 6, 7, 10, 12, y ccts; CADH, preámbulo arts 1, 24, y ccts.; PIDCP, arts. 1, 2, 3, 4 y ccts. Convención Interamericana Contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia de 2013; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belem do Pará, 1994-; la Ley 23.542; por citar algunas de las normas y disposiciones que la doctrina especializada y la jurisprudencia invocan al respecto).

Por lo dicho, no puede hacerse un paralelo directo que limite el ejercicio de la profesión requerido para ser designado en la más alta magistratura con el ejercicio «libre» de la profesión, siendo entonces mucho más amplia la gama de situaciones en las que un abogado o abogada podrá acreditar dicho ejercicio a fin de cumplir la condición constitucional de marras.

Pues resulta controvertido y contrario a una interpretación armónica sistémica entender que sólo ese tipo de ejercicio asegura un mayor conocimiento del derecho y garantiza un mejor desempeño del cargo.

5.3.- Otras pautas para delimitar los significados posibles y razonables de la expresión normativa.

Dicho ello, debemos adentrarnos en la delimitación hermenéutica que vamos a darle al término en estudio.

Debo recordar que la exigencia constitucional tiene su fundamento en que la práctica o el haberse desempeñado como abogado el aspirante, suma al título una condición que el constituyente ha valorado a fin de la elegibilidad del mismo.

En tal contexto, de conformidad con la doctrina reseñada y la legislación vigente, debemos concluir qué podrá entenderse como ejercicio de la profesión de abogado:

a.- Ejercicio independiente de la profesión, esto es al abogado que de manera cuentapropista o sin relación de dependencia ejerce las competencias propias del título, ya sea litigando, asesorando o mediante la realización de cualquier tipo de actos vinculados a dicha habilitación (abogado que litiga en tribunales, que asesora y emite dictámenes a sus clientes, que ejerce la mediación o composición de intereses, que redacta documentoscontractuales u otros actos con contenido jurídico, que defiende o representan ante reparticiones públicas o privadas, etc.).

b.- Ejercicio en relación de dependencia, esto es el abogado que realiza actos vinculados con su habilitación o con el ejercicio de las competencias profesionales de la abogacía, pero de manera total o parcialmente dependiente, vale decir que pone su fuerza laboral a disposición de un empleador, quien remunera por ello sus servicios jurídicos.

Este tipo de ejercicio de la abogacía puede darse tanto en el ámbito público como el privado, es decir, que el empleador puede ser un ente estatal o privado, un sujeto regulado por las normas del derecho privado o público.

b.1) Ejercicio en relación de dependencia privada: En este supuesto, se podrá acreditar el ejercicio de la profesión de abogado, aun cuando las labores atinentes a la habilitación profesional se desarrollen para una sola persona (física o jurídica), aun cuando ellas no impliquen la litigación, siempre y cuando supongan el desempeño de actividades que solamente están autorizados a realizar abogados matriculados, ello conforme a la normativa ya citada (emisión de dictámenes, asesoramiento en materia jurídica, redacción o corrección de instrumentos contractuales, representación en mediaciones o negociaciones, judiciales o extrajudiciales, etcétera).

b.2) Ejercicio en relación de dependencia pública: En este supuesto, se encuentran todos aquellos, que siendo abogados, han sido designados o se les han asignado funciones, por acto administrativo emanado de autoridad competente, en cargos o clases escalafonarias para las que alguna disposición normativa requiera el título de abogado para su ejercicio.

En principio y cumplidas las normas académicas que determinan las competencias profesionales de la abogacía, podría pensarse que basta que el abogado ejerza o cumpla actos propios de su incumbencia en su lugar de trabajo.Sin embargo, la expresión ejercicio profesional, da a entender que no basta la mera obtención, sino que se requiere el ejercicio profesional de la competencia, por lo que resulta determinante que el cargo en el que se lo ha designado, o las funciones asignadas de manera permanente, tengan como condición para ello, que sea un abogado quien pueda hacerlo. Así por ejemplo, no podrá emitir dictámenes jurídicos o suministrar informes legales, una persona que no posea el título de abogado, necesario para poder cumplir la función de asesor letrado (v.gr. arts. 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto n° 803/53, y su concordante art. 6 del Decreto n° 3152/88) .

Así las cosas, deberá existir un acto administrativo, de funcionario competente para ello, que disponga esa designación o asignación en el cargo o función, la que, por lo demás, importaría un «avenegrismo», si no se exigiera el título profesional habilitante.

Por último, la disposición que en forma previa imponga el título, como condición de acceso al cargo, debe ser una norma de alcance general, que puede estar contenida en una disposición constitucional, legal o reglamentaria. Así vemos como ejemplo: Constitucional, que tal condición -fuera obviamente de la magistratura- se exige para ser Asesor de Gobierno, Fiscal de Estado -vide art. 179-; Presidente del Tribunal de Cuentas -vide art. 184-; Legal, Abogado Oficial del Querellante Particular, Coordinador General, Secretario General de la Procuración, Ayudante Fiscal y Ayudante Fiscal interino -vide arts. 30, 31, 40 y 41 de la Ley 8.008 modif. por la Ley 8.911, en tanto se exige para todos los cargos allí previstos el título de abogado o se le asigna clases que solo podrían ocupar abogados-;Defensor/a General -vide art. 12 de la Ley 8.928-; Secretario del Tribunal de Cuentas -vide art.14 de la Ley 1003-; Secretario judicial de primera y segunda instancia -vide art. 9 de la Ley 4143-; Director de la IGS -vide art.28 de la Ley 6721-; asesor letrado de la Subsecretaría de Trabajo y Empleo -vide art. 54 de la Ley 8729-; jefe del Cuerpo de Conciliadores y conciliador de la Oficina de Conciliación Laboral -vide arts. 5, 7 y 8 de la Ley 8990; y art. 29° Decreto 2269/2017-; Instructor sumariante de la Oficina General de Sumarios -vide art. 10 de la Ley 9301-; Jefe de Inspección de Justicia e Inspector Judicial, Ley 4401, planilla Anexa que aprueba; Reglamentaria, Secretario de Primera Instancia -vide Acordada 16.297; Inspector Judicial, cargo para el que se exige ser secretario de Cámara, por ende la condición de abogado -vide Acordada 8717 de la SCJM-; Profesionales recaudadores de Centros Sanitarios Asistenciales de la Provincia -vide atr. 2 del Decreto 65/04-; Integrante de Comisiones Asesoras del Consejo de la Magistratura -vide art. 14 del Reglamento del Consejo de la Magistratura; Abogados auxiliares y Asesores Letrados -vide art. 6 del Decreto n° 803/53 ya citado-.

6.- La respuesta:

La interpretación que se propone, si es compartida por el resto de los distinguidos colegas, entendemos se ajusta a la tradición constitucional de la Provincia y a la legislación vigente en la materia, garantizando la finalidad que tuvo el constituyente al establecer la condición de elegibilidad glosada, debiendo ser primero el Poder Ejecutivo y luego el Senado (a través de la Comisión de acuerdos y el pleno) quienes, dentro de las pautas fijadas, realicen el control pertinente, en el marco del equilibrio de poderes, la separación de funciones y la vigencia plena de las garantías republicanas.

En razón de todo lo hasta aquí expuesto, concluimos finalmente que la expresión «ser abogado con título de universidad nacional y con 10 años de ejercicio de la profesión» prevista en el inciso 3 del artículo 152 de la Constitución provincial, como requisito para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia, comprende:el ejercicio de la profesión, tanto en forma liberal como en relación de dependencia, privada o pública; en este último caso, siempre que se trate de la designación en un cargo y/o asignación de funciones para las que se exija el título de abogado, por disposición constitucional, legal o reglamentaria.

Así votamos.

A LA CUESTION OBJETO DE LA CONVOCATORIA, LOS DRES. JULIO R. GÓMEZ, OMAR A. PALERMO Y MARIO D. ADARO DIJERON:

Por las razones que a continuación se expondrán intentaremos transformar la pregunta del presente plenario en la siguiente tesis:

«El inciso 3 del artículo 152 de la C.M., en cuanto exige para integrar la Suprema Corte de Justicia ser abogado o abogada a con diez años de ejercicio de la profesión, alcanza al ejercicio de la abogacía en el ámbito privado y en el público. En el ámbito privado, abarca el ejercicio libre o autónomo y el cumplido en relación de dependencia, de conformidad con la normativa local aplicable. En el ámbito público, comprende el desempeño de cargos para cuyo ejercicio la Constitución o la ley en sentido formal exijan el título de abogado o abogada siempre y cuando la persona que ejerce el cargo haya sido formalmente designada».

Para llegar a esta conclusión se propone el siguiente orden de análisis:de manera preliminar se formularán consideraciones preliminares sobre el llamado a plenario (infra 1); luego se abordará la competencia y legitimidad constitucional de esta Suprema Corte de Justicia para expedirse sobre el tema de la convocatoria (infra 2); posteriormente se formularán breves consideraciones sobre las audiencias públicas como instancias de democratización del Poder Judicial (infra 3); seguidamente se explorarán los caracteres estructurales de la Constitución de Mendoza (infra 4); a continuación se realizará un análisis sistemático del régimen constitucional mendocino caracterizado por el sistema de doble baremo según la instancia (infra 5); también se analizarán las dos modalidades de antigüedad previstas constitucionalmente para integrar la Suprema Corte de Justicia (infra 6); se formularán unas breves consideraciones la importancia del enfoque de géneros en la justicia (infra 7); y, finalmente, se realizará un resumen de las principales conclusiones alcanzadas (infra 8).

1. Consideraciones generales sobre el alcance de la convocatoria.

Es necesario comenzar formulando algunas breves consideraciones en orden a la naturaleza de la materia planteada y a la intervención que compete a este Tribunal Plenario.

En primer lugar, el llamado ha sido realizado en el marco de casos que han motivado y justificado la intervención del Tribunal, concretamente, en función de dos causas en trámite ante la Sala Segunda (confr. autos CUIJ 13-05346390-2 y CUIJ 13-05343782-0).

En segundo lugar, este Tribunal no ha sido convocado a fallar en pleno en los casos concretos, sino a dar respuesta a un interrogante con carácter de doctrina obligatoria. Por ello es importante señalar las diferencias e implicancias que alcanzan a cada uno de dichos institutos. El tribunal actúa en pleno cuando la totalidad de sus integrantes o sus subrogantes legales lo hacen de manera conjunta en un caso concreto -con sus respectivos agravios y defensas-, mientras que un plenario está destinado a forjar, conforme su propia naturaleza, una interpretación abstracta de la ley (confr. L.A.219-099).

En tercer lugar, en el marco de la primera de las causas citadas, la constitución del Tribunal Plenario ha transitado por distintas alternativas procesales y representa un aspecto sobre el cual no corresponde avanzar aquí, en tanto ha sido el resultado del despliegue de competencias asignadas por la Ley Orgánica del Tribunal y se erige en una materia que ha adquirido firmeza (confr. fs. 281 y 341 de autos CUIJ 13-05346390-2). La justificación y pertinencia de la convocatoria tampoco es materia sobre la que corresponda ingresar.

En cuarto lugar, corresponde desestimar el planteo del Procurador General que pretende que el Tribunal «se abs tenga y se desentienda legítimamente de emitir fallo plenario que dé respuesta a la pregunta aquí formulada, porque la decisión avasallaría e interferiría las atribuciones del Senado, en cuanto a la forma de su ejercicio». El representante del Ministerio Público Fiscal pretende basarse en la idea según la cual sería inviable «intentar un pronunciamiento genérico, despegado del acto real que fue su génesis», dado que se erigiría en «una decisión abstracta, carente de fundamentos que justifiquen su razón de ser»; que «una decisión plenaria de la Suprema Corte, con todas las implicancias y proyecciones que la misma posee, debe responder a circunstancias concretas que autoricen dicho pronunciamiento»; y que «el supuesto acuerdo senatorial para la designación de un magistrado judicial, constituye un acto político que escapa al control judicial».

En cuanto a la falta de atribuciones de esta Corte para actuar fuera de un caso cabe señalar que, si bien no compete a los jueces formular declaraciones generales o abstractas porque es la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (confr. CSJN, Fallos: 341:545 ; 332:5 ; 331:2759 ), es indiscutible la existencia de casos que han servido de causa a la convocatoria del plenario.Esto último es lo que claramente ha ocurrido en autos, de modo que el plenario no ha sido llamado no por fuera del proceso sino en el ámbito del ejercicio de facultades que son propias de esta Suprema Corte. No hay, pues, peligro alguno de afectación la división republicana de poderes.

Lo que en realidad se cuestiona es el carácter «justiciable» del acuerdo prestado por el Senado Provincial al nombramiento objetado en el marco de tales causas judiciales; y considera, en consecuencia, que la respuesta hermenéutica resulta extraña a la función jurisdiccional. Si bien este planteo podría ser formulado en oportunidad de dictaminar en los casos aludidos, corresponde recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos establecidos a ese efecto, constituye un caso, juicio o pleito (confr. Fallos: 193:115; 186:97; entre otros).

Por lo demás, en contra de esta pretensión del Procurador hay que decir que la misma conduciría al absurdo de considerar que el Senado es el único órgano político con capacidad para interpretar la Constitución, lo cual no solo es ajeno a nuestro sistema institucional, sino que además tornaría innecesaria la función de esta Corte, en la medida en que la mayoría de las normas legales son emitidas -directa o indirectamente- con referencia al contenido de las normas constitucionales, tanto locales como federales.

El planteo pone en cuestionamiento el instituto mismo de los fallos plenarios. Sin embargo, esta Suprema Corte ha señalado que, si bien no se desconoce la doctrina que postula la inconstitucionalidad de estos fallos como instrumento de unificación de la interpretación de las leyes, no se puede negar origen legal de tal atribución (confr. L.S.333-009). Por ello, nada de lo expuesto por el Procurador General habilitaría a neutralizar el ejercicio de una competencia que tiene asignada esta Suprema Corte de Justicia por el orden normativo vigente.

En definitiva, la convocatoria al presente plenario no es a los efectos de fallar en pleno sobre los casos existentes que le subyacen, sino con la finalidad de elaborar una interpretación de una norma constitucional que pueda ser aplicada a los casos concretos. Por ello, resultan ajenos a esta instancia todos los aspectos y/o cuestionamientos procesales particulares que hacen a los casos en cuestión, los que, de ser introducidos, deberán ser conocidos y tratados por sus jueces naturales.

2. Sobre la competencia y legitimidad constitucional de este Tribunal.

Esta Suprema Corte de Justicia tiene legitimidad constitucional para pronunciarse sobre la interpretación de un artículo de nuestra Constitución Provincial por las siguientes razones.

En primer lugar, porque la gravedad institucional de los casos que subyacen al presente plenario así lo justifica. Afirmar lo contrario implicaría negar lisa y llanamente la competencia de este Tribunal para interpretar el art. 152 de la C.M. En efecto, de seguirse este punto de vista existiría una suerte de irrevisabilidad de las interpretaciones que formula el Senado sobre el texto constitucional en tanto se trataría de una cuestión que hace a su funcionamiento interno. La cuestión podría estar vinculada de algún modo con la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Fernández de Kirchner» (CSJN, sentencia del 24 de abril de 2020, «Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza»).

Sin embargo, aunque se trate de una obviedad, es necesario recordar las evidentes diferencias que existen entre una solicitud de interpretación de un reglamento interno de una cámara -como ocurrió en ese caso- con la pretensión de tener una capacidad ilimitada de interpretación de una norma constitucional por alguna de las cámaras que componen el órgano legislativo.Para ser más claros: en el caso «Fernández de Kirchner» se resolvió que el Senado tiene facultades autónomas para interpretar su propio reglamento, justamente porque es el autor interpretando al autor. En tal caso, no tiene sentido recurrir a una fuente externa de interpretación de sus normas debido a que es el órgano legislativo el que se da su propio reglamento.

La cuestión que aquí debe resolverse es extremadamente distinta. El objeto del presente plenario no es la interpretación del alcance de un reglamento interno del Senado Provincial, sino la interpretación de una norma constitucional. Por lo tanto, no se trata de una cuestión que sea facultad exclusiva y excluyente del Senado, sino también de otros órganos institucionales de la provincia. No puede quedar duda alguna que la Suprema Corte de Justicia se encuentra entre estos órganos con facultades de interpretar el alcance de las normas constitucionales.

Lo expuesto no significa que el Poder Judicial se arrogue ser el máximo intérprete de la Constitución Provincial, sino que tiene facultades constitucionales para ofrecer una interpretación más, referida al caso concreto y siempre revisable a la luz del ofrecimiento de mejores argumentos. Dicho de otro modo, ni la Corte tiene una palabra superior al resto de los demás poderes, ni tampoco carece de cualquier facultad interpretativa de las normas constitucionales. Tiene prerrogativas interpretativas como poder del Estado dentro del ámbito de sus funciones. Y esas funciones se activan cuando cualquier ciudadano o ciudadana se percibe afectado por la interpretación que otro poder ha dado a una cláusula constitucional y acciona judicialmente contra ella, como ha ocurrido en este caso.Asumir que la Corte no resuelve desde el lugar de un intérprete calificado por sus conocimientos técnicos, sino de manera horizontal en relación con el resto de la ciudadanía exige que previo a la decisión las juezas y los jueces estén dispuestos a escuchar a todos los potenciales afectados por ella.

Por ello es importante destacar que cuando se discuten atribuciones constitucionales propias de los otros poderes del Estado, la Suprema Corte de Justicia puede asumir un rol sumamente relevante tendiente a cooperar en la solución del conflicto, acercando a las partes a través de la apertura de espacios de diálogo institucional. De tal manera es recomendable la utilización de instancias democráticas de participación ciudadana como las audiencias públicas de carácter informativo o los amicus curiae, en forma previa al dictado de una decisión judicial (confr. art. 46 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario, y Acordadas Nº 25.325 y 25.526). En otras palabras, este Tribunal puede intentar asumir una posición de conformidad con atribuciones propias que, a la vez, sea respetuosa de las atribuciones que le son ajenas.

Ahora, si fracasan todos los intentos de acercar a las partes y de ofrecer a la ciudadanía una salida sensata, discursiva, horizontal, dialógica y pública, no queda otra alternativa que recurrir al método -subsidiario, y siempre menos preferible al consenso- de la decisión del órgano jurisdiccional. A ello están principalmente llamados los jueces y las juezas: a decidir la controversia cuando el conflicto entre las partes no puede ser solucionado de otro modo. Claro que la decisión será más democrática cuanto mayor sea la intervención de la ciudadanía en el procedimiento previo a la decisión.

Esta competencia decisoria del Poder Judicial de Mendoza tiene su principal fuente normativa en la Constitución local (arts. 1, 4 y 12, C.M.). Dichas normas fijan a esta Suprema Corte de Justicia como cabeza del Poder Judicial (art.144, C.Mza.). Como bien destaca Kemelmajer de Carlucci, las funciones y atribuciones que le son asignadas al tribunal tienen carácter indelegable y «no son líricas» (Kemelmajer de Carlucci, Aída. Atribuciones de los superiores tribunales de provincia, en AA. VV., Derecho Público Provincial y Municipal, 2ª. ed. actualizada, Buenos Aires, 2007, vol. 3, pp. 565-566). Tales cualidades devienen relevantes cuando se trata de dirimir o resolver conflictos de carácter político institucional.

Pues bien, la gravedad de la situación que subyace al presente plenario le impone a esta Suprema Corte de Justicia el deber de asumir el rol institucional conferido por la Constitución de la Provincia respecto de los conflictos de poderes. Como ya ha sido dicho en otro lugar, negar la competencia de esta Corte en un tema de enorme trascendencia institucional como el que nos ocupa, supone la pretensión de que se incumpla con el mandato constitucional de «resolver los conflictos de poderes para mantener la paz social» (SCJM, sentencia en pleno del 9/6/1992 , L.S. 228-154).

En segundo lugar, respecto del argumento según el cual la resolución por parte de este órgano implicaría una intromisión del Poder Judicial en las facultades de otro poder cabe señalar lo siguiente. Se debe destacar que dicha interpelación parte de una noción de «división de poderes» que resulta ajena a nuestra tradición constitucional. En este sentido, vale destacar que nuestro país -al igual que la gran mayoría de los países latinoamericanos- se organizó bajo un esquema de «frenos y contrapesos» que no solo no prohíbe, sino que alienta, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, la llamada «intromisión» de cada poder sobre la jurisdicción particular de los otros. En esta noción de división de poderes se fundamenta, por ejemplo, la facultad el ejecutivo puede vetar una ley o indultar a personas condenadas. Por esta misma razón el Poder Judicial puede declarar inconstitucional una decisión tomada por otros órganos institucionales.En definitiva, en nuestro esquema constitucional, cada uno de los poderes del Estado no puede ser considerado como una isla interpretativa, sino que todos ellos están obligados a dialogar o intercambiar interpretaciones con los demás, de modo que ninguno de ellos cuenta con facultades ilimitadas.

Contrariamente a lo expuesto, la pretensión de que el Senado preste el acuerdo a integrantes de la Suprema Corte o de otros órganos sin ningún control externo llevaría al absurdo de erradicar el poder normativo de nuestro texto legal de mayor peso. Dicho mediante un ejemplo extremo ¿podría el Senado nombrar a alguien sin título de abogado o abogada y defender ese nombramiento alegando que el propio órgano ha interpretado el texto constitucional en ese sentido? El interrogante, que por lo evidente no necesita respuesta, permite dejar en claro que si un requisito constitucional constituye un límite a los poderes constituidos, dichos límites pierden sentido si aquellos a quienes limita pueden interpretarlos sin ningún tipo de control externo.

Por esta razón, considerar como hipótesis que el objeto de la pregunta podría resolverse solo por vía de apelación, implicaría una objeción formal irrelevante que no impide que este Tribunal -sin «decidir» la controversia- se «pronuncie» sobre ella. El ejercicio de esta facultad no solo sirve de cooperación con la actividad de los otros poderes, sino que permite ofrecer a la ciudadanía mayores certezas respecto las reglas de juego dentro de las cuales nos movemos.

Es que forma parte de la función del Poder Judicial garantizar la vigencia de las reglas del juego. Ello incluye la supervisión -aunque no el dominio- sobre las reglas con las que cada poder se organiza y los modos en que se implementan las mismas. El craso ejemplo mencionado precedentemente es una muestra de ello:nadie duda que si el Gobernador pidiera al Senado el acuerdo de alguien que no ostenta título de abogado o abogada para integrar la Corte, la justicia tendría la obligación de intervenir para garantizar la vigencia de las reglas que rigen el nombramiento de los jueces y juezas.

En tercer lugar, es importante hacer referencia no solo a la facultad constitucional del Poder Judicial de interpretar el alcance de un norma constitucional, sino también a la tarea misma que la Corte debe desempeñar como intérprete de la Constitución Provincial. En este orden, algunos ponen de resalto que la importancia de la interpretación constitucional reside en que el valor definitivo de cada precepto de la Constitución termina dependiendo del significado que le den sus intérpretes. Se afirma que la letra podrá decir claramente una cosa, la intención del constituyente otra, pero en última instancia la cláusula constitucional regirá del modo en que sea interpretada y aplicada. No pasa inadvertido que este modo de proceder da lugar a posibles manipulaciones interpretativas. Sin embargo, algunos responden a esta posible objeción afirmando que el Derecho constitucional es el ámbito del «poder», específicamente del «poder político», al que estos autores caracterizan como renuente a ser limitado por preceptos legales. Por ello se dice que si el poderoso «interpreta» por sí la norma constitucional que lo limita, resulta muy difícil de evitar que dicha interpretación no sea entendida de la forma que más convenga a sus intereses (así, Sagüés, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución, Buenos Aires, 1998, p. 3).

A esta descripción, que puede ser más o menos acertada, Sagüés agrega su visión idealista sobre la interpretación judicial, a la que destaca por su imparcialidad. En oposición a una teoría realista, este autor entiende que en la medida en que la interpretación judicial pierda imparcialidad se desnaturalizará y dejará de ser interpretación «judicial» en sentido estricto.Así, este autor considera que la interpretación judicial de la Constitución se diferencia mucho de aquellas interpretaciones «interesadas». Según Sagüés, para alcanzar la solución constitucionalmente «correcta», es presupuesto que la tarea interpretativa de un juez o una jueza se ejerza de manera «desinteresada» (Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, p. 4).

En línea con lo expuesto en los párrafos anteriores, Sagüés resalta que el desempeño del Poder Judicial en la interpretación de normas constitucionales es decisivo para garantizar la «fuerza normativa» de la Constitución. Se afirma que esta tarea es realizada por el Poder Judicial, por un lado, mediante el cumplimiento de su función de «legislador negativo», en el sentido de la facultad que tiene para declarar la inconstitucionalidad de una ley y, por otro lado, a través de su «función constructiva», actuando a favor de la preservación del sistema constitucional y de los derechos personales (Sagüés, ob. cit., pp. 22 y ss.). Se argumenta que el desempeño incompleto o deficiente de ese rol por parte del Poder Judicial le priva a la Constitución de realidad existencial y en esa misma proporción la transforma en lo que Karl Loewenstein llama una «constitución nominal».

Sin embargo, las cosas son menos simples de lo que las presenta Sagüés.Como prueba de ello, basta con señalar la casi innumerable cantidad de criterios interpretativos que ha elaborado la Corte Federal -que el propio Sagüés se ha encargado de sistematizar- para advertir que cada juez o jueza se encuentra ante sí frente a un abanico de posibilidades interpretativas de las que puede servirse según su «leal saber y entender» para resolver el conflicto, al fin y al cabo, de modo discrecional.

Lo que se pretende señalar con esta crítica es que el sistema propuesto por Sagüés tampoco está exento de manipulaciones en tanto cada intérprete puede tomar previamente la decisión que intuitivamente considera correcta y luego salir a la «caza» de la tesis que respalde esa decisión que ha sido tomada discrecionalmente de antemano. En síntesis, la paradoja del sistema propuesto por Sagüés es que la decisión que se toma dentro del ámbito del Poder Judicial también pasa a depender «cada vez más de quién decide, y menos de otros criterios más objetivos» (En este sentido, Gargarella, Roberto, «Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e interpretación judicial de la Constitución», en http://www.cels.org p. 8). La cuestión a resolver es de qué manera resulta posible minimizar los riesgos de discrecionalidad judicial y devolver al control de constitucionalidad su peso republicano.

Existe un modo de acercarnos a la teoría propuesta por Sagüés. Si por «desinterés judicial» se entiende, por un lado, la independencia de los jueces y juezas respecto del poder político y de los poderes reales del mercado, y por otro lado, la apertura del sistema de justicia a tender vínculos con la ciudanía mediante la incorporación de herramientas de diálogo institucional, la decisión que se tome ganará legitimidad. Para ello resulta fundamental la democratización de los procedimientos de los que se sirve el Poder Judicial para la toma de decisiones. Se trata de garantizar espacios de deliberación abiertos, democráticos, inclusivos y plurales, en los que la discusión y el diálogo sean posibles.Si en el proceso previo a la toma de decisiones el Poder Judicial ofrece a los potencialmente afectados por la resolución, la posibilidad de escuchar razones y a la vez ser escuchados en un plano de cierto equilibrio, se habrá al menos reducido el riesgo de manipulación de las teorías sobre la interpretación constitucional. Solo mediante un procedimiento en el que quede evidenciado el interés real del Poder Judicial en escuchar a la ciudadanía se podrá cumplir la función de dar «fuerza normativa» a la Constitución.

Lo expuesto en los párrafos anteriores está vinculado de algún modo a lo que sobre este punto propone Gargarella. Según este autor, lo que hacen los jueces y las juezas que resuelven apoyados en este tipo de procedimientos «es ayudar a esas mayorías democráticas a pensar y a decidir. En sociedades plurales, marcadas por el «hecho del desacuerdo,» ellos estarán contribuyendo del mejor modo posible a aclarar, pulir y acercar posiciones, favoreciendo la convivencia deseada. De este modo, también, ellos estarán bloqueando la posibilidad de que el proceso de toma de decisiones se convierta en una mera fachada al servicio de particulares grupos de interés» (Sobre lo expuesto, Gargarella, Roberto, «Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e interpretación judicial de la Constitución», en http://www.cels.org p. 12).

Si se vinculan estas consideraciones con el llamado a plenario queda claro que con la audiencia pública celebrada de manera previa al dictado de esta sentencia se garantizó, al menos en alguna medida, la posibilidad de participación ciudadana en un debate público, abierto, plural y democrático. De este modo, están dados los presupuestos formales y materiales para el dictado de una resolución para que nuestra opinión se presente a la sociedad como legítima en términos de deliber ación democrática.

En conclusión, lo expuesto en este apartado se puede sintetizar del siguiente modo:i) esta Suprema Corte de Justicia tiene competencia y legitimidad para interpretar una norma constitucional; ii) al hacerlo, no interviene en el ámbito reservado exclusivamente a otro poder del Estado sino que presta una colaboración para garantizar la vigencia de las reglas del juego institucional. La legitimidad de la decisión también depende de que el Poder Judicial tome parte de un proceso de deliberación con la ciudadanía que sea igualitario e inclusivo.

3. La audiencia pública como instancia de democratización de la decisión judicial

3.1 La importancia de la convocatoria

Como hemos expresado en el voto sobre la constitucionalidad de la pena de prisión perpetua, el Poder Judicial presenta un «déficit» de legitimidad democrática en relación a los otros poderes del Estado que, de algún modo, explica los públicos cuestionamientos de la ciudadanía a sus decisiones. Estas dificultades pueden ser presentadas desde una doble perspectiva. Por un lado, los jueces y las juezas no están sometidos al voto popular. En este sentido, se habla de una falta de «legitimidad de origen» (Atienza, Manuel. Curso de argumentación jurídica, Madrid, 2013, p. 680). Por otro lado, no es solo la debilidad democrática de origen sino la falta de democratización del proceso de diálogo con la ciudadanía lo que quizás explique los cuestionamientos a la legitimidad de las decisiones judiciales.

En este último sentido, resulta indispensable contar con procedimientos judiciales elaborados sobre base la de un diseño institucional que permita restablecer esos vínculos. Lo que se busca mediante la utilización de diversas herramientas de deliberación democrática es acercar la justicia a la gente, abrir las instituciones al debate social, resquebrajar los sesgos de clase y elite que han ido generando un abismo entre la ciudadanía y su Poder Judicial.De este modo, si el procedimiento judicial tiene en cuenta la necesidad de restablecer estos vínculos con la sociedad, la decisión que derive de él no será resultado de una actuación secreta y unilateral del juez o la jueza, sino la consecuencia de proceso abierto, público, transparente, plural y contradictorio.

Las audiencias públicas constituyen una de esas herramientas de apertura institucional. Tal como lo hemos dicho, su valor radica en que mediante ellas se democratiza el proceso de elaboración de las decisiones judiciales con el fin de que deje de ser percibida como una imposición para pasar a ser el resultado de un diálogo horizontal entre el Poder Judicial y la comunidad de la que forma parte. Explicado a modo de síntesis, si el Poder Judicial involucra a la ciudadanía en el proceso de toma de decisiones, existen mayores posibilidades de que la resolución pueda ser presentada no en nombre del juez o la jueza que resuelve, sino en nombre de toda la ciudadanía como «su» decisión.

Con este interés y dada la relevancia institucional de la temática a discutir, se convocó a una audiencia celebrada el día treinta de julio del corriente año (confr. fs. 127 de la pieza separada al efecto). En su desarrollo, las personas que se hicieron presentes en la audiencia ofrecieron argumentos en torno a la interpretación del requisito de «diez años de ejercicio de la profesión», contenido en el art. 152 inc. 3 de la Constitución local.

3.2. Los argumentos esgrimidos en la audiencia

Durante la jornada que demandó la audiencia pública, treinta y siete personas hicieron uso de la palabra y expusieron sus razones y opiniones.Si bien cada una de las exposiciones realizadas respondió a criterios personales, institucionales o políticos propios, o de la organización o el colectivo en cuya representación participaban, es posible identificar cierto ejes argumentales que a continuación se pasan a desarrollar.

Prácticamente la totalidad de quienes expusieron coincidieron en que para interpretar el requisito de «ejercicio de la profesión» no debía perderse de vista que la persona candidata debiera tener visión de derechos humanos y acreditar capacitación en materia de géneros e interseccionalidades. Específicamente, se alegaron eventuales problemas con principios constitucionales y convencionales rectores en la materia, puntualmente en las garantías de idoneidad e imparcialidad judicial; y, en el mismo sentido, se subrayaron tensiones entre eventuales interpretaciones consideradas «flexibles» y el sistema republicano de división de poderes (confr. exposiciones de Litvachky; Rocca; Lavado; Guzzo; Acosta; Beigel; Andreucci; Báez; Escayola; Carmona; Fadel; Guevara; Ilardo; Moyano; Ramón; Retamales; Rubio; Uceda; Viera; entre otras).

Por su parte, también hubo gran coincidencia por parte de abogados y abogadas del foro local y de otros foros provinciales, y de quienes participaron en representación de organismos especializados en la materia, respecto de que correspondería formular una lectura estricta de las normas constitucionales y legales -ley 4976 de colegiación- considerando que se trata del Máximo Órgano Judicial, y que existe una clara diferencia entre las exigencias constitucionales para integrar la Suprema Corte y los demás cargos de instancias judiciales inferiores (confr. exposiciones de Carranza Torres; Andreucci; Linares; Marengo; Orosito; Parisi Garnica; entre otras). Del mismo modo se manifestaron estudiantes de derecho (confr. exposiciones de Valvalá y Togno). Incluso, también hubo opiniones que, participando de la aludida interpretación estricta de los requisitos constitucionales y legales, propiciaron excluir del análisis el ejercicio de funciones dentro del Poder Judicial en la categoría de «funcionario/as» (confr.exposición de Venier).

Finalmente, también se manifestó que no podría existir un concepto de «ejercicio profesional» para integrar la Suprema Corte, y otro distinto para los demás cargos judiciales sobre los que disponen la misma Constitución o las leyes provinciales (confr. exposición de Andreucci: «el ejercicio es el ejercicio de la abogacía fuera de las estructuras judiciales»).

3.3. Valoración global de la audiencia pública

No hace demasiado tiempo que ante este Tribunal se celebró una audiencia pública en la que la ciudadanía pudo escuchar argumentos y a la vez ofrecer razones sobre la constitucionalidad o no de la pena de prisión perpetua. El clima previo a la realización de la audiencia estuvo cargado de cierta tensión debido a la polarización social existente en torno a la siempre polémica relación entre seguridad y garantías, fomentada por algunos sectores que intentaron capitalizar políticamente el carácter genuino de esa discusión. No obstante la audiencia fue un ejemplo de convivencia democrática. El Tribunal en pleno, con la presencia de la totalidad de sus integrantes, escuchó las diferentes opiniones en un clima de tolerancia ante los diversos puntos de vista expresados.

La audiencia sobre el alcance constitucional de la prisión perpetua constituye el modelo a seguir. En tiempos difíciles de fragmentación política y social, su realización puso en evidencia la importancia y la necesidad de la creación de espacios de diálogo institucional como forma de canalizar pacíficamente los profundos desacuerdos existentes en la comunidad. La sociedad civil también demostró su capacidad de convivencia democrática más allá de las diferencias. Y nuestro Tribunal desempeñó un papel decisivo en la medida en que, pese a estar atravesado por una pluralidad de miradas, fue capaz de transformar a la Corte en verdadero foro público de discusión sobre un asunto de trascendencia institucional.

Nada de esto ocurrió en la audiencia pública previa al dictado de esta sentencia. La misma fue celebrada en un clima de máxima tensión institucional.Las principales autoridades de la provincia se expresaron públicamente en contra de la convocatoria y llamaron a no concurrir a la audiencia con agravios hacia algunos de los integrantes de este Tribunal a través de las redes sociales e incluso por medio de un comunicado del partido gobernante. La sociedad civil también quedó fragmentada, pues las personas y organizaciones sociales que concurrieron a la audiencia se expresaron prácticamente en un mismo sentido, en tanto que otros sectores sociales y políticos directamente se negaron a concurrir.

Tanto la Suprema Corte de Justicia como su Procurador General fuimos incapaces de superar nuestras diferencias para poder contener los desacuerdos sociales existentes. Lejos estuvimos de ser el aquel foro público de discusión cuando teníamos ante nosotros un asunto de enorme trascendencia institucional. El Procurador General no concurrió a la audiencia, pero en una vehemente defensa de los intereses del Gobierno Provincial, llegó a cuestionar las facultades de control constitucional de su propia Corte. Algunos de nuestros colegas, incluido nuestro Presidente, tomaron la decisión de no concurrir a la audiencia. La pregunta es qué legitimidad democrática puede tener una resolución a la que se llega habiendo tomado la decisión de no escuchar a una parte de la ciudadanía que optó por expresarse. La paradoja de un Poder Judicial que, en lugar de ponerse por encima de los desacuerdos, decide formar parte de ellos, negándose a sí mismo su propia autoridad.

Pese a todo hay razones para pensar en un futuro institucional mejor. Por un lado, vale la pena destacar que la audiencia se celebró pese a los cuestionamientos. Las exposiciones fueron muy serias y estuvieron a cargo de personas y organizaciones sociales de prestigio. No se escuchó ni un solo agravio. No hubo una sola falta de respeto. Quien quiso expresarse, pudo hacerlo. Quien quiso escuchar, escuchó. En definitiva, el Poder Judicial le abrió sus puertas a toda la ciudadanía. Por otro lado, es importante señalar que la audiencia de prisión perpetua que tanto hemos destacado, fue realizada después de la audiencia vinculada a este plenario.Ello pone en evide ncia que somos capaces de aprender de nuestros errores. La Corte supo situarse, en este último caso, más allá no solo de los desacuerdos externos sino también de las propias diferencias internas. Ello también genera esperanza. Finalmente, hay que subrayar que hemos sabido encausar este difícil proceso hasta lograr el dictado de una sentencia que si bien expresa distintas opiniones, refleja la mirada genuina de nuestro Tribunal constituido en plenario con sus jueces y juezas naturales. Una sentencia que tiene estas características cumple con su función pacificadora.

En definitiva, se trata de retomar el camino institucional que iniciamos con el proceso que culminó con el dictado de la sentencia plenaria sobre la constitucionalidad de la prisión perpetua. No es un camino desconocido. Es el camino por el que históricamente ha transitado la institucionalidad en la Provincia de Mendoza. Es nuestra responsabilidad estar a la altura de esta historia.

4. Caracteres estructurales de la Constitución de Mendoza en la materia

Habiéndose celebrado la audiencia pública respectiva, corresponde ahora determinar el significado de la expresión constitucional «ejercicio de la profesión» de abogado que establece el art. 152 inc. 3 de la Constitución Provincial como uno de los requisitos de antigüedad profesional exigido para ser integrante de la Suprema Corte. Para la realización de esta tarea resulta fundamental poder valorar las particularidades que presenta la Constitución Provincial en su estructura intrínseca. Para lograr una respuesta orgánica y sistemática al interrogante planteado deben sopesarse la totalidad de los preceptos regulatorios de la materia. Solo así se logrará armonizar el precepto objeto de interpretación con los principios y garantías de la Constitución Nacional (CSJN, confr. Fallos: 312:111). Una interpretación como la que se propone intenta evitar conclusiones que pongan en pugna las distintas disposiciones de la misma Constitución, a tal punto que se contrapongan las unas por las otras. Para evitar estos contrapuntos se debe hallar un criterio armonizador que concilie a toda la normativa vigente y deje a todas con valor y efecto (confr.Fallos: 1:297 y 320:1962 ).

En este orden, puede resultar importante llevar a cabo un análisis de las constituciones provinciales que permita clasificar a las mismas en función de las distinciones que exhiben respecto a la formulación de las condiciones para el acceso a la magistratura.

Así, se observa que:

i) Algunas constituciones equiparan los requisitos exigidos para ser integrantes de los superiores tribunales a aquellos requeridos para serlo de las cámaras de apelaciones y para los jueces de primera instancia, hallándose la única diferencia en los años de antigüedad impuestos en cada caso: v.gr. Neuquén, San Juan, Tierra del Fuego, Tucumán, Misiones, La Pampa, La Rioja, Córdoba, Chaco, Entre Ríos, Formosa, Jujuy.

ii) Otras utilizan una diversa terminología en orden a los pertinentes requisitos entre las diversas instancias, más allá de los diferentes años de antigüedad exigidos: v.g. Buenos Aires, Corrientes, Chubut, Río Negro, Salta, Santa Fe, San Luis.

iii) Por último, las restantes solo establecen las condiciones para ser integrante del superior tribunal y dejan a la ley la determinación de los requisitos de las magistraturas de las instancias inferiores: v.gr. Santa Cruz, CABA.

Nuestra Constitución Provincial se encuentra entre aquellas que tienen un sistema diverso según la instancia de que se trate. Los requisitos exigidos para ser integrante de la Suprema Corte son parcialmente distintos a los requeridos para acceder a instancias anteriores. A este distinto tratamiento hemos llamado sistema de doble baremo: interpretación restrictiva de los requisitos para ser integrante de la Corte e interpretación laxa en el caso de instancias anteriores. Sobre ello se volverá luego.

Los requisitos según las distintas instancias son los siguientes:

i) Para integrar la Suprema Corte y ser titular del Ministerio Público Fiscal se requiere: «Ser abogado con título de universidad nacional y con 10 años de ejercicio de la profesión u 8 de magistratura» (art. 152 inc.3).

ii) Para integrar las Cámaras de Apelaciones, los tribunales colegiados de instancia única y ser fiscal/a de ellos, se exige: «Ser abogado con título universitario de facultad nacional, con 8 años de ejercicio en la profesión o 5 en la magistratura» (art. 153 inc. 3).

iii) Para ser juez/a letrado/a de primera instancia, se requiere: «Ser abogado con título universitario de facultad nacional, habiendo ejercido la profesión durante 5 años o algún cargo en la magistratura durante 2 años, para el que se requiere la calidad de abogado» (art. 154 inc. 3).

iv) Para ser fiscal/a de primera instancia, asesor/a de menores, defensor/a de pobres y ausentes y juez/a de paz letrado/a: «título de abogado de facultad nacional y un año de ejercicio en la profesión o empleo en la magistratura, para el que se requiere la calidad de abogado» (art. 155).

Las particularidades del orden constitucional mendocino conducen a que no puedan trasladare, sin más, algunos de los razonamientos, conclusiones y/o aseveraciones forjadas sobre regímenes normativos que no exhiben las mismas singularidades que el nuestro. Lo dicho es particularmente aplicable a la regulación que la Constitución Nacional efectúa de los requisitos para integrar la más alta magistratura nacional, en tanto establece en su art. 111 que nadie «podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador». Como surge de la pertinente sección de la Constitución Nacional, el constituyente no consagró los requisitos de acceso a las instancias anteriores sino que determinó que sería el Congreso quien establecería los requisitos de ingreso a los demás tribunales del territorio de la Nación (arts. 75, inc. 20 y 108).

De lo expuesto hasta aquí resulta posible adelantar una conclusión negativa:no es un método de interpretación plausible el traslado de conclusiones alcanzadas con base en regímenes que presentan diferencias morfológicas con respecto al de nuestra provincia. La interpretación de los requisitos constitucionales debe realizarse sobre la base de lo establecido por nuestra Constitución Provincial.

5. Análisis sistemático del régimen constitucional mendocino: el denominado sistema de doble baremo según la instancia

El llamado a plenario se ha limitado a la interpretación de aquel requisito de acceso a la Suprema Corte contenido en el inc. 3 del art. 152, que exige ser abogado con título de universidad nacional, con diez años de ejercicio de la profesión u ocho de magistratura. La convocatoria se ha circunscripto a los «diez años de ejercicio de la profesión», sin extenderse a los «ocho de la magistratura». Por tal motivo, la respuesta debe ceñirse a la pregunta formulada.

Ahora, que la respuesta deba limitarse al interrogante planteado, no significa que el análisis del texto constitucional deba llevarse a cabo de forma parcial, aislado y/o descontextualizado. Y ello no solo en relación al citado artículo en su estructura interna -en particular, la concerniente a las dos modalidades contempladas en forma alternativa para el cumplimiento del requisito de antigüedad profesional- sino de los restantes artículos que se ubican en dicha sección y que se relacionan con la materia en examen.

La base teórica con la que debe interpretarse de manera armónica este régimen constitucional de designación de los jueces y juezas de la Suprema Corte ha sido elaborada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, la Corte Federal ha dicho de manera reiterada que la primera regla de interpretación de un texto legal o constitucional es la de asignar pleno efecto a la voluntad que el legislador expresó a través de la letra de la ley (confr. Fallos:297:142; 299:93; 301:460; 343:3 ). En esta línea, se ha destacado los jueces y juezas no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (confr. Fallos: 300:700); de tal manera que las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado específico (confr. Fallos: 295:376). Ello es así especialmente en el caso en que la interpretación literal concuerda con la acepción corriente, el entendimiento común y la técnica legal empleada (confr. Fallos: 295:376). En este sentido, resulta determinante tener en cuenta todas las disposiciones legales y constitucionales para lograr unan interpretación armónica con el resto del ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (confr. Fallos: 312:111, considerando 8°), evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto (confr. Fallos: 1:297; considerando 3°). En tal sentido, no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma -Fallos 307:1018- (confr. Fallos: 320:1962). Estos criterios de interpretación constitucional elaborados por la jurisprudencia de la Corte Federal, ha sido correctamente sistematizado por la doctrina, particularmente a través de la obra de Sagüés (Sagüés, Néstor Pedro. Interpretación constitucional y alquimia constitucional (el arsenal argumentativo de los tribunales supremos), J.A. 2003-IV, pp. 1220 y ss.).

En el punto 2 de este resolutivo hemos puesto de relieve las observaciones críticas a este sistema interpretativo y el modo de salvar esos cuestionamientos.Se ha dicho que el riesgo de discrecionalidad de toda teoría de la interpretación constitucional se reduce con independencia frente al po der político y al poder fáctico y restableciendo los vínculos del Poder Judicial con la ciudadanía.

Pues bien, con estas reservas es posible afirmar que si se toma como punto de partida la letra de la ley, se advertirá que el constituyente recurrió a una diversidad de expresiones a través de las cuales se regula de modo diverso el régimen de ingreso a la magistratura según la instancia. Sin embargo, la letra de la ley no puede ser el único criterio interpretativo. La voluntad histórica de la norma también constituye un criterio relevante de interpretación, a tal punto que en algunos casos puede prevalecer por sobre la interpretación literal (Bidart Campos, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo I, Buenos Aires, 1989, p. 68). En el mismo sentido de lo expuesto hasta aquí, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que «la inteligencia de las leyes debe tener en cuenta el contexto general y los fines que las informan y, con ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de los objetivos de la norma (Fallos: 308:2246; 324:2934 , entre otros)» (confr. Fallos: 341:2015 ).

En el caso que nos ocupa, cabe preguntarse si la voluntad del constituyente es diversa de aquella reflejada en la formulación literal del texto constitucional. La cuestión es si del contexto histórico se advierte que la voluntad del constituyente fue la de unificar los requisitos para el acceso a todas las magistraturas en sus diversos grados, con la sola distinción entre los años de antigüedad requeridos. La respuesta a tal interrogante debe ser concluyente:no se advierten en el texto constitucional elementos que permitan sustentar una afirmación de tal tenor. Por el contrario, tanto desde literalidad del texto como desde el punto de vista histórico es posible afirmar que la voluntad del constituyente ha sido diferenciar el sistema de ingreso a la magistratura provincial según las diversas instancias judiciales.

Para fundamentar esta conclusión se debe recurrir a las herramientas interpretativas que recomienda la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como métodos para averiguar la voluntad del legislador (confr. Fallos: 323:3386 ; 313:1333; 319:3264). Con las limitaciones que a este método de interpretación señalamos en el punto 2, recurriremos a los debates de la Convención Constituyente de 1915 en la que, respecto al art. 152 (anterior art. 151), solo hubo una propuesta del convencional Reta, de reducir de diez a cinco los años de ejercicio y que la misma fue desestimada. En relación con el art. 153 (actual art. 154) referente a los requisitos para ser juez de primera instancia, el convencional Cano propuso una modificación, que consistía en suprimir la locución final del inc. 3 «para el que se requiere la calidad de abogado», fundada en considerar que «desde luego, para desempeñar cualquier cargo en la carrera de la Magistratura se requiere el requisito de abogado. Pero supongamos el puesto de Jefe de Registro de la Propiedad o del Archivo, etc., también son abogados. Ahora bien: estos abogados ¿cómo no van a poder ser jueces? El presidente del Tribunal de Cuentas, tiene que ser letrado.¿Cómo no va a poder desempeñar el cargo de juez?». Ello dio lugar a un intercambio entre los convencionales Cano, Guevara y Barraquero, a lo que prosiguió un pedido del convencional Puebla para que la Comisión manifieste si estos cinco años de ejercicio de la profesión de abogado, o los dos de desempeño de la Magistratura a que se refiere el inciso tercero de este artículo, deben entenderse como ejercicio o desempeño, respectivamente, en esta Provincia; a lo que el convencional Barraquero respondió: «No, señor Convencional, donde quiera que ese abogado haya ejercido su profesión» (conf. «Debates de la Convención Constituyente de 1915″. Reedición de la versión oficial, ampliada con antecedentes legislativos y decretos relacionados con la sanción de la Constitución Provincial de 1916 y su reforma parcial de 1939. Recopilación e impresión efectuada bajo la dirección de Alberto Patiño Correa»).

Como puede advertirse, de la referida discusión no puede derivarse la voluntad del constituyente de consagrar un régimen indiferenciado de designación de las y los jueces de la provincia. En consecuencia, ni de la literalidad de las normas ni de los elementos brindados por los documentos en que fue consignada la voluntad del constituyente, puede desprenderse la aludida equiparación entre los requisitos de las diversas magistraturas (con la sola diferencia de los años de antigüedad exigidos). Por lo tanto, los mismos deben ser examinados centrándonos en la norma específica del art. 152 inc. 3.

Por lo demás, resta evaluar si la modificación introducida al art. 143 por la Convención Constituyente de 1965 otorga algún elemento que avale una conclusión distinta a la expuesta. Si bien dicho precepto refiere al «ejercicio de la abogacía o a servicios prestados en la magistratura local», aludiendo, sin distinciones, a las antigüedades profesionales requeridas por los artículos 152 a 155 de la C.M., debe descartarse una línea hermenéutica que entienda que el constituyente asimiló a través de dicha reforma los requisitos en cuestión.Una equiparación tal partiría de tomar la formulación más laxa del constituyente en la materia para uniformar todo el sistema de designación. Desde este punto de vista, los cargos, empleos, servicios o funciones desempeñados en el ámbito del Poder Judicial -«en la magistratura»- serían asimilables y computables para obtener la antigüedad requerida para integrar la Suprema Corte. En este caso, los años requeridos serían ocho y no los diez exigidos en el ejercicio de la profesión, porque consideran a tal desempeño como ejercicio de la magistratura.

La flexibilización propuesta, sin embargo, no puede prosperar. No existen elementos que conduzcan a sustentar esa relajación de los requisitos formales de designación de jueces y juezas. La única interpretación inequívoca que se desprende de la formulación que se incorporó al artículo 143, es que el constituyente tuvo la específica finalidad de establecer una distinción entre las y los no nativos y las y los nativos de la Provincia de Mendoza, en orden a las antigüedades profesionales requeridas por los artículos 152 a 155 «para ser magistrados o funcionarios del Poder Judicial». En el caso de las y los no nativos establece que tales antigüedades deben referirse al ejercicio de la abogacía o a servicios prestados en la magistratura local.

Ahora, deducir de la expresión «ejercicio de la abogacía o a servicios prestados en la magistratura local», utilizada aisladamente por el precepto mencionado, la intención del constituyente de flexibilizar y unificar los requisitos para acceder a las diferentes magistraturas en todos sus grados resulta inadmisible. En efecto, se trata de una opción forzada, asistemática y contradictoria con las propias normas a cuyo cumplimiento se vincula, pues tal disposición tiene como única finalidad establecer cómo se determina el cómputo de la antigüedad profesional para las y los no nativos.Derivar de esa referencia aislada una relajación del sistema constitucional del doble baremo es a todas luces inaceptable.

Las actas de la Convención Constituyente de 1965 dan cuenta de una serie de elementos que confirman la línea que postulamos en el presente. Así, en relación con el art. 143, se señala que se «ha recogido además en el artículo la sugerencia de que las antigüedades profesionales requeridas por los artículos 152 a 155 para ocupar la magistratura judicial, se refieran al ejercicio en la abogacía o a servicios prestados en la magistratura local, salvo el caso de los nativos».

Asimismo, respecto de las modificaciones introducidas en el artículo 153 por dicha Convención, se aclara que se trata de un simple agregado para adecuarlo a la realidad existente en lo que respecta a la organización de los tribunales en la provincia, en virtud de que en ese momento estaban ya funcionando tribunales colegiados de única instancia que no existían en el momento de la sanción de la Constitución de la Provincia. De este modo, señalan los autores del proyecto de modificación legislativa, adecuaron el funcionamiento de los tribunales existentes y le dieron estado constitucional. En todo lo demás, aclaran, el texto queda exactamente igual al de la Constitución en vigencia.

Lo expuesto nos permite alcanzar una segunda conclusión: la Constitución de Mendoza tiene un sistema de doble baremo que distingue los requisitos para el acceso a las distintas magistraturas según sus diversos grados. Se trata de un sistema que es restrictivo para los cargos de la Suprema Corte de Justicia, y laxo para los requisitos de los y las juezas de instanciar anteriores. Esas diferencias no solo alcanzan al tiempo exigido, sino que también comprenden distinciones conceptuales respecto a cómo se entiende la exigencia temporal que debe cumplirse para acceder a cada una de esas magistraturas.

En consecuencia, la determinación del sentido y alcance de los «diez años de ejercicio de la profesión» que establece el inc. 3 del art.152 de la C.M., debe llevarse a cabo sobre base del modelo expuesto y teniendo en cuenta las consideraciones que se formularán en el punto siguiente.

6. Las dos modalidades de antigüedad previstas por el art. 152 inc. 3 de la C.M.

6.1. Los años de «ejercicio de la magistratura». Distinciones

Para lograr desentrañar el sentido integral del texto constitucional en el sistema de doble baremo antes reseñado, es importante delimitar claramente el concepto de «ejercicio de la profesión» respecto del concepto de «ejercicio de magistratura». Este último debe ser entendido en un sentido estrictamente técnico, esto es, como el ejercicio de un cargo dentro del sistema de justicia para el que se requiera constitucionalmente la designación del Poder Ejecutivo, previo acuerdo del Senado Provincial (arts. 152 a 155). Por esta razón, se exigen menos años de ejercicio de la magistratura que de ejercicio profesional para ser juez o jueza de cualquier instancia. A su vez, este concepto debe ser diferenciado de los «los servicios o empleos desarrollados en la magistratura» (arts. 153 a 155 de la C.M.). Estos servicios hacen referencia al ejercicio de un cargo en el ámbito del Poder Judicial o de los Ministerios Públicos para el que se requiere título de abogado o abogada. Mas abajo se ofrecerán algunos detalles sobre el alcance de este último concepto y en qué casos puede ser extensible a los requisitos para integrar la Corte.

Por lo demás, los modos diferenciales de cumplimiento de la antigüedad para poder acceder a la Suprema Corte de Justicia según se trate de ejercicio de la profesión o de la magistratura, imposibilita que tales desempeños sean adicionados a los efectos de alcanzar la antigüedad exigida por la norma. Ello a diferencia de lo que ocurre en otros órdenes constitucionales, en los que si bien se describen distintas modalidades de ejercicio profesional, los mismos unifican -asimilando en este aspecto- los años de ejercicio (v. gr. Santa Fe; Chubut.En esta línea, ver el fallo «Majul ATTME y otras -desacato- s/Recurso de inconstitucionalidad», de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, sentencia del 12/06/1989; confr. Gerosa Lewis, Ricardo Tomás, La antigüedad en el ejercicio de la abogacía o de un cargo judicial como requisito para ser juez en la Provincia de Chubut, El Derecho Constitucional, 2010-698).

En nuestro orden provincial no podría sumarse aquello que es diferente por expresa consagración constitucional. Y resulta disímil no sólo porque el constituyente optó por aludir en forma separada a la idea de «ejercicio de la magistratura» sin comprenderlo dentro de un concepto unívoco de «ejercicio profesional», sino porque acompañó esa distinción con el establecimiento de diversos años de ejercicio exigidos en cada uno de ellos.

A continuación se establecerá qué se entiende por ejercicio profesional en el sentido del art. el art. 152 de la C.M. como condición de acceso al cargo de Ministro o Ministra de la Suprema Corte

6.2. Los «diez años de ejercicio de la profesión» del art. 152 inc. 3 de la C.M.

6.2.1. Las teorías sobre «el ejercicio de la profesión». Clasificación

La determinación de las condiciones objetivas que debe reunir el o la candidata para integrar esta Suprema Corte de Justicia no forma parte de un ámbito discrecional del procedimiento de selección de jueces y juezas. Se trata de un aspecto constitucionalmente reglado. Por ello, y al igual que las demás «materias regidas por la Constitución», se encuentra sujeta al control judicial (art. 144 de la C.M.). El constituyente mendocino ha establecido los requisitos que debe cumplir la persona que sea propuesta para el cargo. Estas exigencias representan un límite para los tres poderes del Estado:tanto para quienes tienen la facultad de nominar y, en su caso, designar, como para quienes deben prestar su acuerdo o para quienes tienen la facultad de controlar el cumplimiento de estos presupuestos formales.

Para darle mayor fuerza normativa a estas exigencias, el constituyente ha previsto como sanción específica la nulidad del nombramiento en el que no se haya verificado el cumplimiento de estos requisitos formales. Así, expresamente dispone que «Los nombramientos de funcionarios y empleados que hagan los poderes públicos prescindiendo de los requisitos enumerados o exigidos por esta Constitución, son nulos, y en cualquier tiempo podrán estos empleados ser removidos de sus puestos» (art. 43 de la C.M.).

Se ha dicho de manera reiterada que los requisitos para ser integrante de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza están establecidos en el art. 152 de la C.M. En lo que aquí interesa el inc. 3 de dicho artículo exige «ser abogado con título de universidad nacional y con 10 años de ejercicio de la profesión u 8 de magistratura». Se ha dejado en claro que la pregunta del plenario ha quedado acotada a la interpretación constitucional sobre qué se entiende por «ejercicio de la profesión», de modo que es necesario referir brevemente a las distintas posiciones doctrinarias que interpretan este requisito constitucional.

Es posible ensayar una clasificación provisoria de las distintas posibilidades interpretativas que ofrece la doctrina en torno al requisito de haber ejercido diez años la profesión de abogado. Así, hay quienes consideran que esta exigencia constitucional debe ser interpretada restrictivamente en el sentido gramatical del texto. Según esta opinión, por ejercicio de la abogacía se entiende la tarea del abogado o abogada litigante que ejerce la profesión libremente en los términos del art. 20 de la ley 4976. Esta interpretación literal, que podríamos denominar interpretación estricta en sentido fuerte, presupone que el ejercicio profesional exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:i) la existencia del título de abogado o abogada; ii) contar con la matriculación correspondiente y iii) acreditar los años de efectivo ejercicio profesional. Esta postura, que fue la sostenida mayoritariamente en la audiencia pública, es compartida por un sector importante de la doctrina publicista nacional (Ekmekdjianm, Miguel A. Tratado De Derecho Constitucional, 3ª ed. actualizada por Pablo L. Manili, Buenos Aires, 2016, tomo 5, pp. 244-245; Romero, César E. Derecho constitucional: realidad política y ordenamiento jurídico, Buenos Aires, 1976, tomo 2, p. 279).

Un punto de vista absolutamente opuesto es el que equipara «ejercicio de la profesión» con la antigüedad que ostente la persona desde la obtención del título, aunque no exista ejercicio de la profesión o de cargos derivados de ella (Bidart Campos, Germán. El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, 1967, p. 221; también en Manual de la constitución reformada, Buenos Aires, tomo 3, p. 338); o, incluso, aunque se hayan desempeñado tareas o funciones ajenas al ejercicio de la abogacía (Badeni, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2006, 2da ed. ampliada y actualizada, tomo 2, p. 1777). Este modelo de análisis podría denominarse interpretación amplia o flexible en sentido fuerte, pues no exige otro requisito que no sea el transcurso del tiempo luego de haber obtenido el título de abogado o abogada correspondiente.

Las evidentes dificultades que tiene esa interpretación han conducido prácticamente a su abandono. Hoy la tesis amplia quizás esté representada por Rosatti, quien de manera mucho más matizada sostiene que por ejercicio de la abogacía «se entiende el ejercicio de la profesión, en cualquiera de sus variantes (el litigio o el asesoramiento, en forma independiente o con relación de dependencia), o de la actividad judicial. Los ocho años de ejercicio requeridos pueden ser continuos o discontinuos» (Rosatti, Horacio. Tratado de Derecho Constitucional, tomo II, Santa Fe, 2017, p.442). En un sentido similar, Gelli afirma que la antigüedad en el ejercicio de la profesión de abogado «se acredita con la matriculación y desde la fecha en que se la haya obtenido [.] Del mismo modo, la antigüedad profesional puede acreditarse con el ejercicio de la judicatura o cualquier otra profesión que requiera el título y las competencias propias de la abogacía (Gelli, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Buenos Aires, 2012, tomo II, 4ª ed., 5ª reimp., p. 472). También Zarini se ha expresado en el mismo sentido, afirmando que «no basta la simple antigüedad del título, sino que la condición exigida por el art. 111 es la antigüedad en el ejercicio de la profesión, ya sea como abogado, o en la magistratura judicial, o en cualquier función que requiera esencialmente la calidad de letrado» (Zarini, Helio Juan. Constitución Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, 1996, p. 416).

6.2.2. La tesis amplia en sentido débil del voto de la mayoría. Análisis crítico

Entre la interpretación estricta en sentido fuerte y la interpretación amplia en sentido fuerte hasta aquí expuestas, nuestros colegas han optado en el voto mayoritario por una interpretación más bien amplia, aunque con algunos matices específicos que la distinguen de la interpretaciones reseñadas en los párrafos anteriores. Así, se alejan de la interpretación amplia en sentido fuerte al considerar que el título de abogado o abogada no basta para cumplir el requisito de ejercicio de la profesión, pues a la titulación debe sumarse la matriculación y la acreditación de la práctica profesional. En cuanto al contenido de tal ejercicio, consideran que no debe ser entendido en el sentido exclusivo de «tomar parte en litigios», sino que incluye también la realización de otras actividades, tales como asesoramiento o mediación e incluso la realización de tareas llevadas a cabo en relación de dependencia.La única limitación que establece el voto mayoritario es que se trate de actividades que solo pueden ser realizadas por las y los abogados matriculados «en el sentido amplio de las incumbencias de la ley de colegiación».

En cuanto al ejercicio de la profesión en ámbito público, los colegas señalan diversos criterios de interpretación respecto de los cuales se derivan una serie de requisitos. Por un lado, afirman que «deberá existir un acto administrativo, de funcionario competente para ello, que disponga esa designación o asignación en el cargo o clase escalafonaria para las que alguna disposición normativa ha requerido el título de abogado como condición de ejercicio». Por otro lado, consideran que «la disposición que en forma previa imponga el título como condición de acceso al cargo, debe ser una norma de alcance general, que puede estar contenida en una disposición constitucional, legal o reglamentaria». Como ejemplo de aplicación de norma reglamentaria se cita el caso del Inspector o Inspectora Judicial cuyo cargo requiere como presupuesto ser Secretario o Secretaria de Cámara.

En resumen, el voto de la mayoría sostiene una tesis amplia que, a la vez, se aleja de la posición sostenida por Rossati, Gelli y Zarini, en tanto en la interpretación de estos últimos se exigen menores condicionamientos para dar por acreditado el requisito del ejercicio profesional. Por el contrario, nuestros colegas equiparan el ejercicio de la profesión al ejercicio de un cargo para el cual se requiera título de abogado, siempre que la exigencia del título haya sido ordenada por una norma en sentido amplio y la persona que ejerce el cargo o clase escalafonaria haya sido designada o asignada a esa función por acto administrativo de funcionario competente para ello.Pues bien, en tanto estos últimos requisitos no son exigidos por la tesis amplia, podríamos denominar a la tesis de nuestros colegas amplia en sentido débil.

En contra de esta equiparación automática entre ejercicio de la profesión y ejercicio de un cargo para el que se requiera el título es posible formular diversas objeciones. Si bien es cierto que se trata de una equiparación que también realiza la Constitución Provincial, no es menos cierto que la misma ha sido utilizada solo con respecto a los requisitos para ser juez o jueza de instancias anteriores, no para los y las integrantes de la Corte. En efecto, ya se ha dicho que los arts. 153 inc. 3 y 154 inc. 3, al establecer los requisitos para ser juez o jueza de cámara o de primera instancia, exigen los años de ejercicio de la profesión o de la magistratura requeridos para cada uno de los supuestos o, en su caso, haber ejercido «algún cargo en la magistratura durante dos años, para el que se requiera la calidad de abogado». Sin embargo, el constituyente no ha utilizado esa formulación en relación a los requisitos para ser integrante de la Suprema Corte de Justicia. El art. 152 de la Constitución Provincial se limita a exigir los diez años de ejercicio de la profesión de abogado o los ocho de la magistratura, sin hacer referencia alguna al ejercicio de un cargo para el que se requiera el título de abogado. Dicho con otras palabras, la ausencia específica de esta equiparación no parece casual, pues todo indica que el constituyente solo quiso equiparar el ejercicio profesional con el ejercicio de un cargo para el que se requiera la calidad de abogado en las instancias anteriores, pero no en la última instancia de la justicia provincial, respecto de la cual quiso preservar la interpretación restrictiva de sus requisitos formales.En definitiva, reafirmamos lo expuesto en el sentido que la Constitución Provincial consagra un sistema de doble baremo en cuanto a la determinación del alcance del requisito del ejercicio profesional de la abogacía para ocupar cargos en la magistratura local. El sistema es laxo para los jueces y las juezas de instancias anteriores, y restrictivo para el caso de los jueces y las juezas de la Suprema Corte de Justica. Este sistema no solo fue mantenido sino que además fue fortalecido por la reforma constitucional del año 1997 que le otorgó rango constitucional al Consejo de la Magistratura a través del art. 150 de la C.M. Ello puso en evidencia que el constituyente, pese a tener la posibilidad de equiparar los requisitos de todas instancias judiciales, optó por mantener la distinción dejando intacto el texto del art. 152 -ex art. 151- tal como fue redactado en 1916. El voto de nuestros colegas no ha tenido en cuenta esta distinción y ha extendido la aplicación del sistema laxo de los arts. 153 a 155 de la C.M., al sistema restrictivo del art. 152 de la C.M. Expresado en otros términos, el voto mayoritario ha llevado a cabo una equiparación entre ambos sistemas que es contraria a la voluntad que expresamente ratificó el constituyente del año 1997. (sobre la creación del Consejo de la Magistratura en la provincia de Mendoza, sus modificaciones e incorporación constitucional, confr. Decreto 5299 del 21/12/97; Decreto 579/94 y ley 6524, BO: 30/12/97).

6.2.3. Las razones para sostener el sistema constitucional del doble baremo

Contrariamente a lo sostenido por nuestros colegas preopinantes, entendemos que existen buenas razones para sostener la distinción entre una interpretación restrictiva y una interpretación laxa que propone el sistema del doble baremo previsto en nuestra Constitución provincial.La existencia de un sistema de interpretación restrictivo se justifica en razón de que los años de ejercicio de la abogacía constituyen el único requisito objetivo de idoneidad que exige la Constitución de Mendoza para ser integrante de la Suprema Corte de Justicia. Es que a diferencia de lo que ocurre a nivel nacional, la provincia de Mendoza no conoce de las limitaciones que se impuso a sí mismo el Poder Ejecutivo nacional mediante decreto 222/2003. Como se sabe, este decreto establece el procedimiento para el nombramiento de los y las integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Entre sus finalidades se encuentra la de poder realizar una valoración de los candidatos y la candidatas en «sus aptitudes morales, su idoneidad técnica y jurídica, su trayectoria y su compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos que lo hagan merecedor de tan importante función» (art. 2). Asimismo, mediante este procedimiento se pretende que las futuras designaciones tengan en cuenta «las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal» (art. 3).

Ha quedado claro entonces que a nivel provincial no se cuenta con una reglamentación similar a la expuesta que permita un mayor control de las condiciones de idoneidad de los y las candidatas a integrar la Suprema Corte de Justicia. A su vez, no puede ignorarse que estas menores posibilidades de control surgen también de las características que tiene nuestro procedimiento constitucional de designación de jueces y juezas, que para el otorgamiento del acuerdo por parte del Senado de la Provincia, basta con la aprobación por simple mayoría en sesión secreta y no por mayorías cualificadas mediante voto nominal en una sesión pública, como ocurre a nivel nacional.Si esto es así, no puede si no concluirse que el único requisito de idoneidad que exige la Constitución de la Provincia para ser integrante de la Suprema Corte de Justicia -los años de ejercicio profesional o de la magistratura- debe ser interpretado restrictivamente. La idoneidad para ejercer el cargo de Ministro o Ministra del más Alto Tribunal de la provincia no puede admitir matizaciones.

Ahora, como se señaló, este criterio de interpretación restrictiva del art. 152 de la C.M. se complementa con el sistema laxo previsto por los arts. 153, 154 y 155 de la C.M. En este último caso es el propio constituyente el que equipara el ejercicio de la profesión de abogada o abogado o de la magistratura con el ejercicio de algún «cargo en la magistratura durante dos años, para el que se requiera la calidad de abogado». Esta equiparación, que supone una flexibilización de la interpretación del requisito constitucional del ejercicio de la profesión para los cargos de instancias anteriores, se fundamenta en, al menos, dos razones. Por un lado, en la menor cantidad de años de ejercicio profesional o de la magistratura que exige la Constitución para estas instancias. Por otro lado, en que para estos supuestos existe un mecanismo de acreditación de idoneidad no previsto para el sistema de designación de las y los jueces de la Corte, a saber, la realización de un concurso público de oposición y antecedentes ante el Consejo de la Magistratura de la provincia.Si bien en el momento de dictarse la Constitución obviamente no existía un órgano institucional con las características actuales del Consejo de la Magistratura, su posterior incorporación constitucional, como etapa previa a la designación de jueces y juezas de instancias anteriores, no vino sino a confirmar esa voluntad histórica del constituyente de mantener un sistema diferenciado de designación según la instancia judicial por la que se transite.

Sobre la base de estas consideraciones es admisible una interpretación laxa del requisito del ejercicio de la profesión de abogado para ejercer las primeras instancias de la magistratura mendocina, pues el concurso público aparece como una forma de compensación de esa mayor flexibilidad interpretativa. En cambio, lo que no parece razonable es sostener una interpretación laxa de los requisitos constitucionales para ser juez o jueza de la Corte, como lo hace el voto de la mayoría, cuando para este cargo no se requiere como contrapartida un concurso público de oposición y antecedentes. La ampliación de la interpretación laxa a todas las instancias judiciales genera una inadmisible relajación de los requisitos objetivos que requiere nuestra Constitución. Esta doble flexibilización de los presupuestos constitucionales es contraria a la per se limitada capacidad de control de idoneidad que tiene nuestro sistema de designación sobre las y los candidatos a integrar la Corte. Por esta razón, se impone el respeto de la decisión del constituyente que estableció un sistema de doble baremo según la instancia: i) laxo en el caso de instancias anteriores que luego son evaluadas en un concurso público; ii) restrictivo en la evaluación de los requisitos para ser integrante de la Suprema Corte de Justicia.

Estas observaciones críticas se confirman en el ejemplo propuesto por nuestros colegas para fundamentar en qué casos es posible la equiparación entre el ejercicio de la profesión y el ejercicio de un cargo para el que se requiera el título de abogado o abogada. El supuesto es el siguiente:un Inspector o una Inspectora Judicial ejercería un «cargo en la magistratur a» para el que se requiere la calidad de abogado o abogada, en razón de que para ocupar el mismo es necesario haber sido Secretaria o Secretario de Cámara, cargo para el que exige la condición de abogado o abogada en virtud de la Acordada 8717 de esta SCJM. Según este criterio, si un Inspector o Inspectora Judicial ejerce el cargo durante el tiempo requerido por la Constitución Provincial, habrá adquirido la antigüedad necesaria para ser Ministro o Ministra de la Suprema Corte de Justicia.

Esta interpretación no se puede compartir por diversas razones. Por un lado, no es posible equiparar las tareas que lleva a cabo un Inspector o Inspectora Judicial con el ejercicio de un cargo en la magistratura para el que se requiere la calidad de abogado. A tal punto ello es así que cuando por Acordada 8717 (del año 1973) se dispuso elegir inspectores o inspectoras de entre los y las secretarias judiciales, no se requería el título por ley para ser secretario o secretaria. La exigencia legal del título para este cargo recién tuvo lugar con la ley 4143 (del año 1977). Es evidente entonces que en el contexto en el que el constituyente utiliza el término «magistratura», quiere hacer referencia a cargos que deben ser ejercidos en el marco de un proceso judicial. Por ello exige para su ejercicio la calidad de abogado o abogada. Pues bien, un Inspector o una Inspectora Judicial se desempeña en un cargo que ejerce una actividad administrativa muy relevante, pero que se ejerce por fuera del proceso judicial. Por ello, quien ejerce este cargo «no ejerce la magistratura» en el sentido constitucional de la expresión.Que ello es así lo demuestra el hecho de que nunca se requirió específicamente por ley el tétulo de abogado o abogada para el ejercicio de este cargo de Inspector o Inspectora Judicial

Por otro lado, y como se explicará luego, el requerimiento del título de abogado para el ejercicio del cargo en cuestión no puede ser exigido por una disposición reglamentaria sino solo por la Constitución o por una ley en sentido formal. Por esta otra razón, el ejercicio profesional de un Inspector o Inspectora judicial no puede ser equiparado al ejercicio de un cargo en la magistratura para el que se requiera el título de abogado o abogada. En el sistema restrictivo con el que debe interpretarse los requisitos de idoneidad para ser juez o jueza de la Corte, un funcionario o funcionaria que ejerce un cargo de estas características no ejerce la profesión en el sentido que establece del art. 152 de la C.M.

6.3. Nuestra interpretación sobre el concepto de ejercicio de la profesión

6.3.1. El ejercicio de la profesión en el ámbito privado

Lo dicho hasta aquí no significa que adoptemos una interpretación estricta en sentido fuerte, pues si bien el ejercicio de la abogacía incluye su ejercicio liberal como abogado o abogada «litigante», la interpretación del requisito constitucional del «ejercicio de la profesión» no puede quedar reducida a este concepto. Por esta razón, el texto constitucional debe ser interpretado sobre la base de criterios que reflejen la evolución, las mutaciones y los cambios en el modo de entender el ejercicio de la profesión a lo largo del tiempo.Si en el ámbito judicial actual se advierte una tendencia clara a desincentivar el litigio mediante la utilización de formas alternativas de solución del conflicto, el concepto de ejercicio de la abogacía no puede quedar reducido a la «actuación en un pleito» pues si bien todavía se trata de una actividad central en el ejercicio de la profesión, no es de extrañar que deje de serlo con el paso del tiempo. Dicho a modo de ejemplo, las y los abogados que actúan en instancias extrajudiciales en las que se pretende la evitación del litigio, no dejan de «ejercer la profesión» en el sentido del requisito constitucional del art. 152 inc. 3 de la C.M. Pues bien, es en este sentido que Caivano sostiene que «la justicia ordinaria debe dejar de ser el primer lugar al que se acude cuando sobreviene el conflicto, para comenzar a ser visto como el reducto final que debe preservarse para cuando las alternativas no logran darle solución» (Caivano, Roque J. Abogacía moderna vs. Abogacía tradicional. Los sistemas alternativos de solución de disputas como forma de ser más eficientes, La Ley 1994-E, 885).

Ahora, que el criterio de interpretación de la cláusula constitucional esbozado en el párrafo precedente no siga el modelo estricto en sentido fuerte, no autoriza a pensar que debe sostenerse un criterio amplio que flexibilice el requisito constitucional sometido a interpretación, tal como lo hace el voto de la mayoría. A diferencia de esta tesis amplia, nuestra opinión es que la extensión del concepto de ejercicio de la profesión tiene como límite a la ley en sentido formal. En efecto, la ampliación de las actividades propias de la profesión se limitan a lo expuesto por el art. 20 de la ley 4976, que regula las incumbencias propias del abogado o abogada en el ejercicio profesional:»a) patrocinar o representar a quienes requieran sus servicios, en el ámbito judicial o extrajudicial; b) evacuar consultas y prestar todo tipo de asesoramiento en materia jurídica». De este modo, la ley aparece como el límite infranqueable a cualquier interpretación que pretenda relajar los requisitos constitucionales para ser juez o jueza de la Suprema Corte de Justicia. Por ello nuestro criterio interpretativo bien podría ser denominado estricto pero no en sentido fuerte sino débil, en la medida en que tolera ampliaciones siempre y cuando las mismas provengan de la Constitución o de la Ley. Es en este punto que nos separamos del criterio amplio sostenido por nuestros colegas preopinantes.

Teniendo en cuenta los límites señalados en los párrafos anteriores, debe quedar comprendido en el concepto de ejercicio de la profesión no solo su ejercicio liberal y autónomo, en el sentido de ejercicio litigante de la abogacía, sino también aquella que se desarrolla en relación de dependencia, tanto en el ámbito privado como en el público (sobre el ejercicio de la abogacía en el ámbito público y privado confr. Fallos: 331:2406 ). Así, en el ámbito privado el «ejercicio de la abogacía» comprende también la actividad de quienes se desempeñen en relación de dependencia en estudios jurídicos, empresas, u otras entidades privadas, con tal que acrediten experiencia y antecedentes en el desempeño de la profesión, siempre que dichas actividades encuadren en las disposiciones legales que regulan el ejercicio de la abogacía. En definitiva, es mediante la aplicación de estas normas que se determina el carácter de ejercicio profesional o no de la actividad en cuestión (art. 20 y cc. de la ley 4976).

En cambio, quedan fuera de esta normativa el ejercicio de actividades que si bien son llevadas a cabo por abogadas o abogados, no suponen un ejercicio profesional en el sentido que expresa la voluntad del constituyente provincial para integrar la Suprema Corte de Justicia de la provincia.Así, no se desconoce el carácter de abogados o abogadas de quienes tienen dedicación exclusiva como científicos o científicas del derecho, las y los investigadores, las y los profesores universitarios. Ahora, los científicos elaboran conceptualmente el Derecho y desarrollan teorías, los docentes son los trasmisores de esos conocimientos que proporciona la ciencia, pero ni unos ni otros ejercen la abogacía o la magistratura en el sentido que la Constitución Provincial y la ley exigen como requisito de idoneidad para acceder al tribunal de la última instancia judicial en la provincia para la resolución de casos concretos (confr., Sagüés, Néstor Pedro. Los ocho años de ejercicio para acceder al cargo de juez de la CSJN, La Ley 2015-A, 1123).

6.3.2. Acerca del ejercicio de la profesión en el ámbito público. Críticas al voto de la mayoría

Por último, por «ejercicio de la profesión» debe entenderse no solo a la abogacía que se desarrolla en el sector privado, sino también la ejercida en el sector público, ya sea en el ámbito del Poder Judicial o en de los otros poderes del Estado u órganos extra-poder. Ello es así en tanto no se advierten argumentos constitucionales para dejar fuera del concepto de ejercicio de la profesión a la abogacía estatal. No parece ser esta la voluntad del constituyente. Una interpretación opuesta dejaría sin posibilidades de acceder al cargo a una parte sustancial de profesionales de la abogacía, lo que resulta difícil de admitir desde el principio constitucional de igualdad ante la ley.Si bien los años de actividad profesional en el Estado no pueden computarse como ejercicio específico de la magistratura en sentido estricto, sí pueden computarse, según el caso, como ejercicio de la abogacía, de modo que los y las abogadas del Estado también pueden, en algunos supuestos, alcanzar la antigüedad de diez años requeridos por el texto constitucional.

La cuestión se reduce entonces a determinar en qué casos y bajo qué condiciones es posible entender a la abogacía estatal como «ejercicio profesional» en el sentido constitucional antes reseñado. También en este ámbito es posible ensayar diversas fórmulas interpretativas. Por un lado, una interpretación amplia podría computar como ejercicio de la profesión la actividad realizada en un cargo, empleo o servicio en el sector público que implique en su sustancia el desarrollo de conocimientos jurídicos propios de la profesión de abogado. Sin embargo, un criterio interpretativo de estas características dejaría un inadmisible espacio abierto a la discrecionalidad y a la subjetividad, que conduciría a interpretaciones excesivamente laxas en un ámbito en el que se deben ofrecer al menos las certezas mínimas que surge de la objetivación de los requisitos formales para ser integrante de la Corte. Por otro lado, podría sostenerse que para que el ejercicio de un cargo, empleo o servicio estatal pueda ser equiparado al ejercicio profesional, con el alcance que se le asigna en el art . 152 inc. 3 de la C.M., debe exigir que para el ejercicio de dicha función se requiera normativamente el título de abogado o abogada. En este caso la cuestión a establecer es qué se entiende por disposiciones normativas.Se debe determinar si el título de abogado o abogada, como condición para el ejercicio del cargo público en cuestión, debe ser requerido por la Constitución, por una ley en sentido formal o, simplemente, por una disposición de carácter reglamentaria.

También en este punto nuestros colegas se inclinan por la interpretación más laxa al atribuirle a una disposición de carácter reglamentaria la aptitud mediata para definir el alcance de los requisitos para ser juez o jueza de la Suprema Corte de Justicia. En efecto, así lo sostiene el voto de la mayoría al señalar que «la disposición que en forma previa imponga el título, como condición de acceso al cargo, debe ser una norma de alcance general que puede estar contenida en una disposición constitucional, legal o reglamentaria». Así, según esta opinión, cumplen con el requisito del ejercicio profesional para ser integrantes de la Corte, entre otros ejemplos, los y las «profesionales de Centros Sanitarios Asistenciales de la Provincia -vide art. 2 del Decreto 65/04-«.

Por diversas razones esta opinión no se puede compartir. En primer lugar, se trata de una interpretación difícilmente aceptable en términos de legitimidad democrática. No es admisible que otro poder u órgano extra-poder del Estado, sustituyendo al constituyente o al legislador provincial en una función que le es propia, determine de manera indirecta el alcance de los requisitos constitucionales para ser integrante de Corte provincial. Todo ello se torna más evidente en el caso de las acordadas dictadas por nuestra Suprema Corte de Justicia. Como se sabe, la Corte tiene facultades constitucionales por vía reglamentaria para establecer los requisitos para cubrir determinadas funciones de cargos dentro del ámbito interno del Poder Judicial (art. 144 inc. 1 y 10 de la C.M.). El ejercicio de esa función se debe llevar a cabo mediante el dictado de las acordadas correspondientes, en las que, además, se pueden establecer los requisitos para el ejercicio del cargo llamado a ocuparse.Entre estas condiciones puede exigirse, según las características del cargo, el título de abogado o abogada. A la vez nuestros colegas consideran que esta facultad reglamentaria de dictar acordadas es condición normativamente suficiente para establecer qué se entiende «ejercicio profesional» en el sentido del art. 152 inc. 3 de la C.M. Si esto así, ello significa que la misma Suprema Corte de Justicia puede disponer mediante acordada el modo en que se define la interpretación de los requisitos constitucionales para su propia integración. Este modelo de «autolegislación» que reemplaza al constituyente y al legislador no puede ser democráticamente de recibo.

En segundo lugar, ya hemos expuesto que los años de «ejercicio profesional o de la magistratura» constituyen el único requisito de idoneidad que exige nuestra Constitución para ser integrante de la Corte. Por esta razón, hemos señalado que el alcance de dicha exigencia debe ser interpretado restrictivamente. Pues bien, si existen diversas interpretaciones posibles, debe optarse por aquella que resulte más favorable para garantizar la idoneidad en el cargo para el que se postula. Así las cosas, debe optarse entre i) una interpretación amplia para la cual es suficiente el ejercicio del cargo requiera del desarrollo de conocimientos jurídicos generales propios de la profesión; ii) una interpretación laxa que exige que el título de abogado debe requerido por disposiciones de alcance normativo en sentido amplio; iii) una interpretación estricta que entiende que el requisito del título profesional para el ejercicio del cargo solo puede ser exigido en virtud de la Constitución o la ley en sentido formal. No parece que pueda dudarse de que la Constitución y la Ley deben ser garantes de las condiciones de idoneidad requeridas para ser juez o jueza de la Suprema Corte de Justicia.

En tercer lugar, la definición de los requisitos constitucionales a través de reglamentos internos de órganos institucionales no cumple con los requisitos de objetividad y certeza que debe caracterizar al procedimiento que determina el ejercicio profesional.Ello puede dar lugar a cierta subjetividad, incertidumbre y pérdida de confianza en la acreditación de los requisitos formales para el cargo. La exigencia del título de abogado o abogada como elemento intrínseco y consustancial del cargo público, debe garantizar igualdad en las posibilidades de acceso, del mismo modo que su aplicación debe anterior a los hechos a los cuales se pretenda subsumir. Por ello su determinación de forma meramente reglamentaria puede generar riesgo de discrecionalidad.

Las razones de legitimidad democrática, idoneidad y objetividad expresadas en los párrafos anteriores, nos aleja de las conclusiones alcanzadas por nuestros colegas en el voto preopinante. Contrariamente, entendemos que para que el ejercicio de un cargo que requiere el título de abogado o abogada pueda ser considerado «ejercicio de la profesión», en el sentido que establece el art. 152 inc. 3 de la C.M., es necesario que el requerimiento del título respectivo lo sea por exigencia de la Constitución o de la Ley en sentido formal. Al igual que el alcance del ejercicio profesional de la abogacía en el ámbito privado está limitado por la ley 4976, también debe establecerse por ley en qué casos se ejerce la profesión de abogado o abogada en el ámbito público. La propia Constitución le ha asignado a la Legislatura provincial la función de crear empleos, determinando sus atribuciones y responsabilidades (art. 99 inc. 9 de la C.M.). Asimismo, debe quedar claro que en tanto se trata de una ley en sentido formal, su aplicación está limitada por el principio de irretroactividad, de modo que la condición de abogado o abogada debe establecerse con anterioridad al ejercicio de la función.

Ahora, que el requisito del título de abogado o abogada para el ejercicio del cargo no deba ser exigido por una ley en sentido formal, sino que basta para ello con una disposición reglamentaria, no es la única relajación de los requisitos constitucionales que propone el voto de la mayoría.También respecto a la necesidad de un acto administrativo individual de designación de la persona que va a ejercer el cargo respectivo se advierten flexibilizaciones inaceptables. En efecto, sobre este punto, el voto de nuestros colegas sostiene que no es necesario un acto de designación formal para que la persona pueda ejercer el cargo que requiere la calidad de abogado o abogada, sino que basta con que dichas funciones le hayan sido asignadas por la autoridad administrativa correspondiente. Para graficarlo mediante un ejemplo, según esta opinión, no es necesario un acto de designación formal de la persona que ejerce el cargo de Secretario o Secretaria de Cámara para aquella pueda alcanzar la antigüedad en el ejercicio profesional que se requiere para ser integrante de la Corte, sino que basta para ello con que dicha función le haya sido asignada en forma ad hoc.

No podemos coincidir con esta opinión. Por el contrario, consideramos que dentro del sistema público no basta la mera «asignación de funciones» para tener por cumplido el recaudo constitucional del art. 152 inciso 3 de la C.M. Y ello por diversas razones. Por un lado, porque no puede entenderse que las exigencias del ejercicio profesional o de la magistratura dependan de una decisión discrecional de la autoridad administrativa que «asigna el cargo» sobre la base de una evaluación de conveniencia. La asignación de funciones, a diferencia de la «designación en el cargo», no se encuentra estructurada en un régimen jurídico público que contenga en una ley formal la determinación de sus requerimientos. Por esta razón, la persona que ejerce el cargo en esas inciertas condiciones, no está sometida al control previsto por el art. 43 de la C. M.Por otro lado, si se entiende que la simple asignación de funciones, que no posee en el sistema público un régimen legal específico, puede equipararse a una designación en cargos para los que la ley formal ha fijado condiciones de ingreso y ejercicio, se admitirían derechos subjetivos que la ley no acuerda, mediante un régimen fáctico que otorgaría al sujeto encomendado una posición jurídica que la norma no le ha conferido.

La asignación de funciones constituye un acto precario que no puede generar efectos jurídicos en orden al cumplimiento de la exigencia contenida en el art. 152 inc. 3 del texto constitucional. Para que se reconozca el cumplimiento del requisito del ejercicio profesional de la abogacía, no solo es necesario que el título sea requerido por una ley en sentido formal, sino que la persona que ejerce el cargo debe haber accedido a la función mediante las demostraciones establecidas sistemáticamente por el orden jurídico a ese efecto. Brevemente, hace falta una designación formal y no una mera asignación de funciones.

En definitiva, la determinación del alcance de un requisito tan relevante para la vida institucional de la provincia precisa de la utilización de nuestras más importantes credenciales democráticas. Por ello la concreción de su contenido no puede quedar al arbitrio de cualquier órgano del Estado sino en manos del pueblo de Mendoza a través de su representación más genuinamente plural y democrática: el Constituyente o la Legislatura provincial (confr. al respecto Opinión Consultiva Nº 6/86 de la Corte IDH).

Sobre la base de lo expuesto hasta aquí hemos llegado a un tercera conclusión: la norma constitucional que este plenario está llamado a interpretar posee un significado actual de las palabras «ejercicio de la profesión» que comprende diversos modos y ámbitos de la abogacía.Ello no permite limitar sus alcances normativos al abogado o abogada litigante, en t anto tal posición importaría un reduccionismo carente de la necesaria visión histórica acerca de los campos del desempeño profesional. Ahora, como ya se ha sostenido, la Constitución es exigente en el recaudo de que se trata, por lo que no puede ser leído con una amplitud tal que modifique su significado en vistas a flexibilizar el requisito constitucional sujeto a interpretación.

De allí que la interpretación acerca de los alcances de la exigencia constitucional de ejercicio profesional prevista en el art. 152 inc. 3 deba resolverse en función de la propia organización institucional de la Provincia y de su sistema normativo en razón de que la regulación del ejercicio privado profesional se halla bajo la legislación local conforme la garantía federal (art. 5) y, de igual modo, corresponde a la Provincia dentro de sus competencias establecer los recaudos propios del ejercicio de los cargos que importan tal ejercicio en el ámbito público.

Por esta razón, en el ámbito público, para que el ejercicio de un cargo que requiere el título de abogado o abogada pueda ser considerado «ejercicio de la profesión», es necesario que el requerimiento del título respectivo sea una exigencia de la Constitución o de la Ley en sentido formal. Asimismo, la persona que ejerce el cargo debe haber accedido a él mediante una designación en sentido formal, no siendo suficiente la mera asignación de funciones.

7. Consideraciones sobre la importancia de la integración del enfoque de géneros en la justicia

Si bien la integración del enfoque de géneros en la justicia no es objeto de la pregunta llamada a resolver, ha sido un tema expuesto en forma reiterada en la audiencia pública. Por este motivo se desarrollan las siguientes consideraciones al respecto.

El compromiso con una justicia con enfoque de géneros es un deber que se impone a nuestra práctica jurídica.En distintos precedentes hemos ratificado nuestro compromiso con el mandato constitucional y convencional de avanzar en la eliminación de toda forma de discriminación hacia las mujeres y disidencias, así como de las brechas en el acceso a funciones y cargos públicos; ello y el quiebre del llamado techo de cristal, son un mandato constitucional y convencional. La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, instan a los Estados a tomar medidas para la eliminación de todas las discriminaciones y violencias. Más recientemente la Ley 27.499 (Ley Micaela) tradujo en una acción concreta tales mandatos ordenando la capacitación obligatoria de la totalidad de agentes públicos en materia de discriminación y violencias hacia las mujeres. En Mendoza, por medio de la ley 9196 se adhirió a aquella normativa nacional.

Sobre esta base debemos concluir que la integración del enfoque de géneros a la justicia requiere de acciones positivas tendientes a lograr los objetivos propuestos. La modificación de lógicas y prácticas discriminatorias requiere reafirmar y profundizar el compromiso del Poder Judicial en continuar con la formación, la capacitación y sensibilización de sus operadores y operadoras respecto de los derechos de mujeres, colectivos en situación de vulnerabilidad y diversidades.

En relación con este último colectivo de personas, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha señalado que los Estados deben priorizar la implementación de programas que eliminen los estereotipos, la discriminación y garanticen el respeto por la diversidad. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) destaca que «[.] jueces y juezas deben recibir entrenamiento continuo sobre temas de diversidad sexual y de género. Los cursos especializados no deben estar dirigidos únicamente a que jueces y juezas se mantengan al tanto de los nuevos desarrollos legislativos, sino que también deben concentrarse en la erradicación de los prejuicios hacia las personas LGBTI en el sistema judicial.Finalmente, es esencial que estas capacitaciones no se limiten a jueces y juezas sino que también abarquen a empleados y empleadas en todos los niveles del sistema de administración de justicia»(CIDH, «Violencia contra las personas LGBTI», OAS/Ser.L/VIII.rev.2, DOC.36, 12/11/15, párr. 474).

8. Resumen de las conclusiones

a) La Suprema Corte de Justicia tiene legitimidad constitucional para pronunciarse sobre la interpretación del alcance de una norma constitucional (arts. 1, 4 y 12, C.M.). Se trata de una facultad que debe ser ejercida especialmente en supuestos de gravedad institucional como el que nos ocupa. Ello en modo alguno supone una intromisión en las facultades de los otros poderes del Estado, sino el ejercicio de una prerrogativa que tiene por función garantizar la vigencia institucional de las reglas de juego.

b) Que el Poder Judicial tenga la facultad de interpretar normas constitucionales no significa que se arrogue ser el máximo intérprete de la Constitución. Así como la Corte no tiene una palabra superior al resto de los demás poderes, tampoco es posible afirmar que carece de cualquier facultad interpretativa de las normas constitucionales. La Corte tiene un poder de decisión que debe ser ejercido de manera horizontal, a través de un procedimiento abierto, público, inclusivo y deliberativo en el que quede evidenciado el interés real del Poder Judicial en escuchar a la ciudadanía. En este sentido, las audiencias públicas constituyen una herramienta de apertura al diálogo institucional con la comunidad.

c) La audiencia pública celebrada de manera previa al dictado de esta sentencia plenaria fue una verdadera jornada democrática pese a las ausencias y algunos cuestionamientos. Las exposiciones fueron muy serias y estuvieron a cargo de personas y organizaciones sociales de prestigio. No se escuchó ni un solo agravio. No hubo una sola falta de respeto. Quien quiso expresarse, pudo hacerlo. Quien quiso escuchar, escuchó. Sin embargo, como Poder Judicial no fuimos capaces de transformar a nuestra Suprema Corte en lo que debería ser:un verdadero foro público de discusión de asuntos de trascendencia institucional, en el que puedan canalizarse los profundos desacuerdos que existen en una sociedad civil políticamente e ideológicamente fragmentada.

d) La Constitución de Mendoza consagra un sistema de doble baremo que distingue el alcance de los requisitos para el acceso a las distintas magistraturas según sus diversos grados. Se trata de un sistema que es laxo en la determinación de los requisitos para ser juez o jueza de instancias anteriores y restrictivo para las y los integrantes de la Suprema Corte de Justicia.

e) El voto de la mayoría propicia un sistema indiferenciado que de algún modo equipara la interpretación de los requisitos de acceso a la magistratura en todas sus instancias. Nuestros colegas pretenden la extensión del sistema laxo, establecido en los arts. 153 a 155 de la C.M., al sistema restrictivo que prevé el art. 152 de la C.M. Esta equiparación entre ambos sistemas objetable porque i) flexibiliza interpretación de los pocos requisitos constitucionales para ser integrante de la Suprema Corte de Justicia; ii) es contraria a la voluntad del constituyente que ratificó este modelo en la reforma constitucional del año 1997.

f) La pregunta que debe responderse en este plenario ha quedado ceñida a la cuestión de qué se entiende por «diez años de ejercicio de la profesión abogado» como requisito para ser integrante de la Suprema Corte de Justicia. Al respecto se puede ensayar una clasificación de las diversas teorías. Así, una interpretación estricta en sentido fuerte sostiene que por ejercicio de la profesión debe entenderse la tarea que realiza el abogado o abogada litigante que ejerce su actividad libremente. En una línea opuesta se encuentra una interpretación amplia en sentido fuerte, que equipara el ejercicio de la profesión con la antigüedad que ostente la persona desde la obtención del título, aunque no exista ejercicio de la profesión o de cargos derivados de ella.La tesis amplia ha sido matizada por una parte de la doctrina constitucional más moderna.

g) El voto de la mayoría ha optado por una tesis que podríamos denominar amplia en sentido débil, en tanto sostiene que el ejercicio profesional no debe ser entendido en el sentido exclusivo de «tomar parte en litigios», sino que incluye también la realización de otras actividades, tales como asesoramiento o mediación e incluso la realización de tareas llevadas a cabo en relación de dependencia. En cuanto al ejercicio de la profesión en el ámbito público, señalan que el requerimiento del título de abogado como presupuesto para el ejercicio del cargo debe ser exigido por una disposición constitucional, legal o reglamentaria y la persona que ejerza el cargo debe haber sido designada o asignada en la función por un acto administrativo emanado de una autoridad competente para ello.

h) En contra de esta equiparación automática entre ejercicio de la profesión y ejercicio de un cargo para el que se requiera el título es posible formular diversas objeciones. Se trata de una equiparación que solo puede ser admitida allí donde es admitida por la Constitución. El constituyente solo quiso equiparar el ejercicio profesional con el ejercicio de un cargo para el que se requiera la calidad de abogado en las instancias anteriores, pero no en la última instancia de la justicia provincial, respecto de la cual quiso preservar la interpretación restrictiva de sus requisitos formales. El voto de la mayoría equipara lo que la Constitución no quiso equiparar.

i) Además de razones formales existen razones materiales para sostener la distinción entre una interpretación restrictiva y una interpretación laxa que consagra el sistema del doble baremo. La interpretación restrictiva se justifica en razón de que los años de ejercicio de la abogacía o de la magistratura constituyen el único requisito objetivo de idoneida d que exige la Constitución Provincial para ser integrante de la Suprema Corte de Justicia.Mendoza no conoce de las auto-restricciones que se impuso el Poder Ejecutivo nacional mediante decreto 222/2003. A su vez, el procedimiento constitucional establece que para la aprobación del pliego en el Senado basta con la obtención de una mayoría simple, en una sesión secreta. En cambio, a nivel nacional se exigen mayorías cualificadas, el voto debe ser nominal y la sesión es sesión pública. A menores instancias de control mayor necesidad de una interpretación restrictiva de los requisitos de acceso. La idoneidad para ejercer el cargo de Ministro o Ministra del más Alto Tribunal de la provincia no puede admitir matizaciones.

j) El criterio de interpretación laxa está previsto para las instancias anteriores en los arts. 153, 154 y 155 de la C.M. En este último caso es el propio constituyente el que equipara el ejercicio de la profesión o de la magistratura con el ejercicio de algún «cargo en la magistratura durante dos años, para el que se requiera la calidad de abogado». Esta equiparación, que supone una flexibilización de la interpretación de los requisitos constitucionales, se fundamenta en al menos dos razones. Por un lado, en la menor cantidad de años de ejercicio profesional o de la magistratura que exige la Constitución para estas instancias. Por otro lado, en que para estos supuestos existe un mecanismo de acreditación de idoneidad no previsto para el sistema de designación de las y los jueces de la Corte, a saber, la realización de un concurso público de oposición y antecedentes ante el Consejo de la Magistratura.

k) Es cuestionable la opinión de la mayoría que considera suficiente que una disposición reglamentaria requiera el título de abogado o abogada para el ejercicio de un cargo público. Se trata de una interpretación difícilmente aceptable en términos de legitimidad democrática.No es admisible que otro poder u órgano extra-poder del Estado, sustituyendo al constituyente o al legislador provincial en una función que le es propia, determine de manera indirecta el alcance de los requisitos constitucionales para ser integrante de Suprema Corte de Justicia. El modelo de «autolegislación» propuesto por la mayoría no es democráticamente de recibo.

l) No se puede compartir la opinión de nuestros colegas en el sentido que no es necesario un acto de designación formal para que la persona pueda ejercer el cargo que requiere la calidad de abogado o abogada, sino que basta con que dichas funciones le hayan sido asignadas por la autoridad administrativa correspondiente. No es admisible que las exigencias del ejercicio profesional o de la magistratura dependan de una decisión discrecional de la autoridad administrativa que «asigna el cargo» sobre la base de una evaluación de conveniencia. La asignación de funciones no se encuentra estructurada en un régimen jurídico público que contenga en una ley formal la determinación de sus requerimientos. La asignación de funciones constituye un «acto precario» que no puede generar efectos jurídicos en orden al cumplimiento de la exigencia contenida en el art. 152 inc. 3 del texto constitucional.

m) La interpretación del requisito constitucional del «ejercicio de la profesión» no puede quedar reducida al ejercicio de la abogacía en el sentido litigante de la expresión. Si en el ámbito judicial actual se advierte una tendencia clara a desincentivar el litigio mediante la utilización de formas alternativas de solución del conflicto, el concepto de ejercicio de la abogacía no puede quedar reducido a la «actuación en un pleito». Quienes se desempeñen en relación de dependencia en estudios jurídicos, empresas, u otras entidades privadas o actúan en instancias extrajudiciales en las que se intenta evitar el litigio, no dejan de «ejercer la profesión» en el sentido del requisito constitucional del art. 152 inc. 3 de la C.M. El límite infranqueable de este concepto es el art.20 de ley de colegiación 4976.

n) En el ámbito público para que el ejercicio de un cargo que requiere el título de abogado o abogada pueda ser considerado «ejercicio de la profesión», es necesario que el requerimiento del título respectivo sea una exigencia de la Constitución o de la ley en sentido formal. Asimismo, la persona que ejerce el cargo debe haber accedido a él mediante una designación en sentido formal, no siendo suficiente la mera asignación de funciones.

o) En definitiva, la determinación del alcance de un requisito tan relevante para la vida institucional de la provincia precisa de la utilización de nuestras más importantes credenciales democráticas. Por ello, la concreción de su contenido no puede quedar al arbitrio de cualquier órgano del Estado, sino en manos del pueblo de Mendoza a través de su representación más genuinamente plural y democrática: el Constituyente o la Legislatura Provincial

El compromiso con una justicia con enfoque de géneros es un deber que se impone a nuestra práctica jurídica. En distintos precedentes hemos ratificado nuestra obligación de cumplir con el mandato constitucional y convencional de avanzar en la eliminación de toda forma de discriminación hacia las mujeres y disidencias, así como de las brechas en el acceso a funciones y cargos públicos; ello y el quiebre del llamado techo de cristal, son un mandato constitucional y convencional. La modificación de lógicas y prácticas discriminatorias requiere reafirmar y profundizar el compromiso del Poder Judicial en continuar con la formación, la capacitación y sensibilización de sus operadores y operadoras respecto de los derechos de mujeres, diversidades y colectivos en situación de vulnerabilidad.

Así votamos.

A LA CUESTIÓN OBJETO DE LA CONVOCATORIA, LA DRA. ALEJANDRA M. ORBELLI, DIJO:

Adhiero al desarrollo argumental y la solución propuesta en el voto preopinante de los Dres. Dalmiro F. Garay Cueli, Pedro J. Llorente y José V. Valerio, por los fundamentos allí expuestos. A los cuales agrego las siguientes consideraciones:

1.La cuestión preliminar:

a. El proceso de designación de magistrados goza de una consagración constitucional específica (art. 150 CM) y distingue los integrantes de este Superior Tribunal y del Procurador General, y el resto de los magistrados de distintas instancias judiciales.

En ese complejo proceso intervienen de forma necesaria órganos constitucionales: Consejo de la Magistratura, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo. Cada uno con atribuciones concretamente definidas, y en respeto del «equilibrio» de poderes.

Comparto el argumento de que Consejo de la Magistratura buscó crear un contrapeso en la intervención del Poder Ejecutivo y Poder Legislativo en la designación de magistrados. (Bianchi, Alberto B. «La Separación de Poderes. Un estudio desde el derecho comparado», Ed. Cathedra Jurídica, 2019 pág. 336) a través de un sistema participativo, pluralista y publicitado.

Pero también resulta obvio que la decisión fue sustraer la intervención del Consejo en la designación de ministros del Superior Tribunal y del Procurador General, propugnando una preferencia en las atribuciones del Poder Ejecutivo y Legislativo en el nombramiento de tales integrantes.

b. Acompaño asimismo los argumentos en relación a que las atribuciones de este Superior Tribunal, sólo se habilitan para evitar que la interpretación de los requisitos constitucionales transcurra por caminos de irrazonabilidad.Lo que lleva a extremar los cuidados en cuanto al alcance de esta decisión jurisdiccional plenaria.

Por ello, ante el supuesto de dudas en la interpretación de un precepto como el que se analiza, me inclino a sostener que debe darse preeminencia a la discusión legislativa en la sesión de tratamiento del pliego de la candidata o candidato, confiando en la participación que el cuerpo legislativo asegura a través de la audiencia pública.

Proceder de otro modo, implicaría desmerecer la labor del Poder Legislativo, presumiendo que no puede válida y razonablemente brindar un acuerdo en sesión en relación a un caso dudoso, y que este Superior Tribunal tenga que asumir un rol paternalista sobre los restantes poderes públicos.

Los nombramientos que efectúa el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado constituyen un acto interorgánico complejo, en tanto se debe a la voluntad de dos órganos estatales (el Ejecutivo y una sección del Legislativo), cuyas voluntades se funden en una sola. Se trata de una complejidad externa, ya que son voluntades de dos órganos estatales distintos y con funciones específicas diversas.

A su vez, el denominado «acuerdo» del Senado involucra un procedimiento que contiene tres actos emitidos en dos tramos distintos: a) primer tramo, compuesto por la propuesta del órgano Ejecutivo y la conformidad del Senado exteriorizada por medio del acuerdo; b) segundo tramo, este acuerdo, al emitirse el decreto de nombramiento, se fusiona con éste y da lugar a la conformación del acto complejo (Domingo, Hugo Luis. El Acuerdo del Senado para el nombramiento de funcionarios públicos anotaciones sobre su naturaleza y efectos jurídicos).

Así se torna irrevocable el acto de propuesta y es vinculante para el Poder Ejecutivo, en cuanto lo impele a dictar el acto de nombramiento (Ekmekdijan, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1999, tomo V, pág. 104).

En la medida que se haya cumplido con la garantía del procedimiento previo, que el acto esté motivado y se haya respetado el principio de razonabilidad, no es pasible de recurso alguno.Sin embargo ninguna actividad de los órganos del Estado puede estar fuera del ordenamiento jurídico, y el límite que activa el control judicial sobre los actos, aún cuando fueran discrecionales de los otros poderes del Estado, en este caso sobre una actividad administrativa del órgano legislativo, lo constituye la arbitrariedad (Bianchi, Alberto B, El control judicial sobre la zona interna de la Administración, en La Ley Tomo 1989-C,481).

2. El acceso d e las mujeres al Poder Judicial:

No puedo soslayar, siendo la única mujer con participación en este plenario, que debe ser un compromiso de todos los integrantes de este Poder Judicial evitar cualquier interpretación de la norma que se traduzca en un mayor control de acceso a la magistratura cuando se trate de una candidata mujer.

El texto constitucional que motiva el plenario data de 104 años. Resultan evidentes las transformaciones culturales, sociales y políticas acontecidas en ese tiempo, valga de recordatorio que para ese momento las mujeres no tenían derechos políticos, no podían elegir ni ser elegidas, no había en nuestra provincia mujeres que ejercieran la profesión de la abogacía.

Cuenta Dora Barrancos, que la Universidad de Buenos Aires fue la primera en abrirse a las mujeres en la Argentina en la década de 1880 (Barrancos, Dora, Mujeres en la Sociedad Argentina, una historia de cinco siglos; Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2010, segunda edic., p. 118).

El registro que se tiene indica que fueron escasísimas las que ingresaron hacia finales del siglo XIX. Las primeras graduadas universitarias lo fueron en el área de la salud, de la medicina.

Sin embargo, la realidad muestra que a pesar del aumento de estudiantes mujeres surgido como consecuencia de la apertura masiva de las universidades a partir de fines de los años 60 y principios de los 70, son muy pocas las que llegan a los peldaños altos de las escalas laborales, ya sea en la academia, como en los grandes estudios de derecho y en la justicia.(Kohen, Beatriz, Academia, Revista sobre enseñanza del Derecho de Buenos Aires, Año 3, Número 6, Primavera 2005, ISSN 1667-4154, p. 331-337).

Para la misma época de la sanción de nuestra carta magna provincial, se conforma el Colegio de Abogados de Mendoza, en 1917. El mismo incorporó mujeres a su directorio por primera vez en el año 1967. Y recién en el actual Colegio de Abogados y Procuradores de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, creado por Ley 4.976, hubo una primera mujer como presidenta en el año 2008.

A inicios del siglo XX, las mujeres no eran consideradas para otra tarea que las propias del hogar y la familia. La condición de mujer la excluía de los ámbitos académicos, no era sujeto de educación universitaria, lo cual impedía que pudiera alcanzar el ejercicio de profesiones privadas y públicas; en un contexto de incapacidad para ejercer actos de la vida civil y política.

Cabe recordar, que la conocida como «Ley Sáenz Peña» (Ley 8.871, BO: 26/03/1912) que estableció el voto secreto, obligatorio y universal, sólo estaba destinada a los varones, ya que eran los que poseían derechos cívicos.

Es recién con la sanción de la Ley 13.010 (27/09/1947) que las mujeres argentinas tuvieron los mismos derechos políticos y estuvieron sujetas a las mismas obligaciones que les acuerdan o imponen las leyes a los varones argentinos (art. 1°). Dicho derecho se hizo efectivo por primera vez en 1952, en las elecciones nacionales.

Estas limitaciones lógicamente se proyectaron al acceso a la magistratura, realidad que no sólo fue restrictiva a nivel local sino mundial. Vale resaltar el estudio realizado por Anne Boigeol sobre la llegada de las mujeres a la magistratura en Francia.Relata que «el ingreso de las mujeres a la magistratura contrariaba el modelo tradicional familiar.sin embargo, el ingreso de las mujeres contribuyó a cambiar el estatus social de la magistratura en la medida, que al romper monopolio masculino, participaron en la desacralización femenina y, al mismo tiempo, en su profesionalismo», (Boigeol, Anne; Las mujeres y la Corte, la difícil implementación de la igualdad de sexos en el acceso a la magistratura, en hftpf/wuw.derecho.uba.ar/pubIicaciones/rev_academia/revistas/06/las-mujeres-y-la-corte.pdf).

Una sociedad que se sustente en principios de igualdad y democracia, la participación de las mujeres y de otros grupos excluidos de la justicia aparece como una cuestión de principios (Kohen, Beatriz; Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho de Buenos Aires; Año 3; Número 6; Primavera 2005; ISSN 1667-4154, pags. 331-337).

El mapa de género de la justicia Argentina elaborado por la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (https://om.csjn.gob.ar/mapagenero/login/mostrarLogin.html;jsessionid=yQqw75-EZ8nQe75MPHSGEm5ofsIzYD0S9e0RcrN
c6D3rgyUWi8_!1963019106) mostró la persistencia de la brecha de género en la Justicia que se integra mayoritariamente por mujeres, y que representan el 56% del personal. Sin embargo, los cargos superiores son ejercidos por varones.

La mayor desigualdad se aprecia en las personas que integran los máximos niveles de poder en el sistema de Justicia (Corte Suprema de Justicia, superiores tribunales de justicia provinciales, ministerios públicos fiscal y de la defensa).

En Mendoza, la Suprema Corte de Justicia, ha sido integrada por una sola mujer en toda su historia, la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, y memoro que con posterioridad, las únicas dos propuestas de candidatas mujeres sufrieron cuestionamientos en relación al cumplimiento de requisitos constitucionales para acceder al cargo del Máximo Tribunal de la Provincia de Mendoza.

Estas situaciones evidenciarían un mayor estándar de revisión en relación a las propuestas de mujeres, que no puede razonablemente ser consentido.

3. La forma de interpretar el requisito constitucional del art.152 de la Constitución de Mendoza en cuanto exige ser abogado con título de universidad nacional y con 10 años de la profesión:

En este orden de ideas no cabe duda que el ejercicio de la profesión, requisito previsto al sancionarse la Constitución de Mendoza en 1916, debe analizarse en su contexto, cultural, social y político actual. Toda interpretación del texto constitucional provincial, que data de más de un siglo, debe tener una mirada integral e histórica, de manera que se permita una interpretación dinámica de la norma jurídica.

Quizás, las tareas del abogado para 1916 se reducían al litigio y a la magistratura, pero esa situación ha cambiado sustancialmente 104 años después.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación señala ya desde «el conocido fallo dictado «Kot, Samuel S. R. L, » el 5 de septiembre de 1958 (Fallos : 241:291-La Ley, 89-531) que.la piedra de toque sentada en el precedente mencionado, aunque sin citarlo, afirmando que las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades dela comunidad, porque toda ley, por su naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechas posteriores a su sanción. Con mayor fundamento -se agregó- la Constitución que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria para poder gobernar relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Nunca debemos olvidar -nos decía Marshall- que «es una constitución lo que estamos interpretando: una constitución está concedida para proyectarse hacia el porvenir, y, en consecuencia para adaptarse a las distintas crisis de los asuntos humanos» (Mc. Culloch vs. Maryland, 17 (J. S. 316, 1819) (CSJN, «Chocobar, Sixto C. c. Caja Nac.de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos», 27/12/1996, considerando 14).

Es así que, al momento de analizar la pregunta que se convoca a este plenario se impone una interpretación que acerque una respuesta acorde al tiempo transcurrido desde la sanción de nuestra Constitución provincial, y en consecuencia explique qué significa el ejercicio profesional en el 2020.

Por último, la interpretación a la que adhiero, tiene por finalidad no sólo asegurar el respeto de la legalidad, sino también el de la eficacia social, enmarcado por la visión de género.

Ello implica que a pesar de las condiciones y requisitos que en su momento pudo fijar el patriarcado, en aras de la defensa de la equidad de género, hoy no deben ser recargados esos requisitos en pos de debilitar el acceso a la magistratura por parte de una mujer. Muy por el contrario, lo que fortalece la defensa y legitimidad del acceso de la mujer, a todos los ámbitos sociales, políticos, institucionales y culturales, es el aseguramiento de la igualdad de condiciones y de trato.

Para lograr la igualdad y equidad de género, las estrategias más adecuadas son promover la igualdad de trato en todas las esferas sociales; se requiere además adoptar acciones positivas para hombres y para mujeres que permitan corregir las desigualdades; aplicar la perspectiva de género permitiendo integrar la igualdad en las estructuras, organizaciones, políticas y acciones; y dotar a las mujeres de un papel protagónico de sus propias vidas mediante el fortalecimiento en la participación de la toma de decisiones de todos los ámbitos de la vida social.(García, M.; Jiménez, L. y Martínez: Políticas de investigación en salud, en «Guía de recomendaciones para la incorporación de la perspectiva de género. Observatorio de Salud de la Mujer. Dirección General de la Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud. Secretaría General de Sanidad.Ministerio de Sanidad y Consumo», 2005).

Cualquier análisis de constitucionalidad y convencionalidad debe hacerse teniendo en cuenta los diversos instrumentos internacionales, particularmente la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, «Belem Do Pará», y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer «CEDAW»; así como también, entre otras, las normas contenidas en la Ley N° 26.485 destinada a la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres.

Para finalizar, destaco que nuestra Constitución Nacional estableció que: «Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.». (art. 16 CN) pilar fundamental que consagró además nuestro constituyente provincial en su art. 7 (CM), y (como bien explica Roberto Saba, Jorge Amaya (ed.), Visiones de la Constitución, 1853-2004, UCES, 2004, pp. 479-514.), este principio de igualdad ante la ley en su versión individualista es el «principio de no discriminación» que sólo autoriza a hacer distinciones basadas en criterios razonables, y sólo es razonable si se relaciona con una funcionalidad, lo que impide decisiones individuales, estatales o judiciales sobre la base de prejuicios y visiones estigmatizantes de grupos de personas.

Así voto.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia en pleno,

R E S U E L V E :

Interpretar que la expresión «ser abogado con título de universidad nacional y con 10 años de ejercicio de la profesión» prevista en el inciso 3 del artículo 152 de la Constitución provincial, como requisito para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia, comprende: el ejercicio de la profesión, tanto en forma liberal como en relación de dependencia, privada o pública; en este último caso, siempre que se trate de la designación en un cargo y/o asignación de funciones para las que se exija el título de abogado, por disposición constitucional, legal o reglamentaria.

Regístres. Notifíquese.

DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI

Ministro

DR. JULIO RAMÓN GOMEZ

Ministro

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO

Ministro

DR. PEDRO JORGE LLORENTE

Ministro

DR. JOSÉ V. VALERIO

Ministro

DRA. ALEJANDRA MARINA ORBELLI

Juez de Cámara

DR. MARIO DANIEL ADARO

Ministro